Corona-Rechtsprechung

Pfändungsschutz

BGH, Beschluss vom 10.03.2021 – Az. VII ZB 24/20  – §§ 850k Abs. 4, 851 ZPO

  1. Bei der Corona-Soforthilfe (Bundesprogramm „Corona-Soforthilfen für Kleinstunternehmen und Selbständige“ und ergänzendes Landesprogramm z. B. „NRW-Soforthilfe 2020“) handelt es sich um eine nach § 851 Abs. 1 ZPO nicht pfändbare Forderung.
  2. Im Hinblick auf die Verwirklichung der mit dieser Soforthilfe verbundenen Zweckhilfe ist in Höhe des bewilligten und auf einem Pfändungsschutzkonto des Schuldners gutgeschriebenen Betrags der Pfändungsfreibetrag in entsprechender Anwendung des § 850k Abs. 4 ZPO zu erhöhen.

Im zugrunde liegenden Fall hat ein Gläubiger gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung wegen einer titulierten Forderung betrieben. Insoweit war und ist es nicht von Bedeutung, ob es sich bei den titulierten Forderungen um Unterhaltsrückstände handelt oder nicht. Der Schuldner hatte ein sogenanntes Pfändungsschutzkonto bei seiner Bank, der Gläubiger hat in die „Corona-Hilfen“, die auf diesem Pfändungsschutzkonto eingegangen waren, hineingepfändet. Die Bewilligung der Corona-Hilfen erfolgte mit der Zweckbindung, dass diese ausschließlich zur Milderung der finanziellen Notlagen des betroffenen Unternehmens/Selbständigen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie erfolgen. In diesen Bescheiden ist auch festgehalten, dass mit Kreditlinien des kontoführenden Kreditinstitutes nicht aufgerechnet werden darf und dass ein Rückforderungsanspruch besteht, wenn die Sofort-Hilfe nicht zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz/Ausgleich Liquiditätsengpass benötigt wird.

Der Schuldner und Kontoinhaber hat beim Vollstreckungsgericht beantragt, dass die Bank ihm den Sofort-Hilfe-Betrag von 9000 € auszubezahlen hat, was die Bank jedoch verweigert hat. Das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – hat den pfändungsfreien Betrag um 9000 € erhöht und somit eine Auszahlung an den Vollstreckungsgläubiger verhindert. Hiergegen hat der Gläubiger die sofortige Beschwerde eingelegt, die das OLG zurückgewiesen hat. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

Der BGH hat sich letztendlich im Ergebnis der Entscheidung des OLG angeschlossen und somit ein „Pfändungsverbot“ für Altverbindlichkeiten bezüglich der Corona-Soforthilfen bestätigt. Der BGH bestätigt, dass es sich bei Corona-Soforthilfen und auch bei anderweitigen Soforthilfen oder auch Überbrückungshilfen um zweckgebundene Leistungen handelt und an der Quelle (beim Staat) unpfändbar sind. Diese Unpfändbarkeit erlischt jedoch grundsätzlich im Zeitpunkt der Gutschrift dieser Sonderzahlung auf einem Konto des Schuldners. Handelt es sich hierbei um ein Pfändungsschutzkonto, ist jedoch in entsprechender Anwendung des § 850k Abs. 4 ZPO der gutgeschriebene Betrag aus der Soforthilfe dadurch pfändungsfrei zu stellen, indem abweichend von den normalen Bestimmungen der Pfändungsfreibetrag hochzusetzen ist. Mag der Gesetzgeber eine solche Soforthilfe in dem Katalog der §§ 850a ff. ZPO nicht vorgesehen haben, so ist diese Lücke zu schließen, weil das Gesetz insoweit planwidrig unvollständig ist. Die Soforthilfe ist letztendlich vergleichbar mit einer Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes, sodass auch bei der Corona-Soforthilfe der Pfändungsfreibetrag entsprechend zu erhöhen ist (so schon AG Zeitz, Beschluss vom 02.09.2020, Az. 14 M 222/20, LG Köln, Beschluss vom 23.04.2020, Az. 39 T 57/20; BFH, Entscheidung vom 09.07.2020, Az. VII S 23/20).

Wäre die staatliche Hilfe auf ein „normales“ Konto geflossen, hätte eine Pfändungsmöglichkeit bestanden, da für diese Regelungen die §§ 850a ff. keine Anwendung finden. Diese Rechtsprechung ist wohl auch auf die Corona-Prämien/Überbrückungshilfen Ende des Jahres 2020/Anfang 2021 anzuwenden, ebenso auch auf den sogenannten Pflegebonus/Kinderbonus wegen der Zweckgebundenheit.

Masken- und Testpflicht für Kinder an Schulen

AG Weimar, Beschluss vom 08.04.2021 – Az. 9 F 148/21 – und AG Weilheim, Beschluss vom 13.04.2021 – Az. 2 F 192/21 – § 1666 BGB

NZFam 2021, Seite 419

Ein Familienrichter in Weimar hat mit einem ausführlichen Beschluss (ca. 170 Seiten) die öffentlich-rechtliche Bestimmung zu Maskenpflicht und Coronatestpflicht an zwei Schulen aus Gründen des Kindeswohles aufgehoben. Das Gericht geht von einer Verfassungswidrigkeit aus und bewertet die Maskenpflicht während des Schulunterrichts als unzulässigen, die Gesundheit gefährdenden, Eingriff in die körperliche Integrität der Kinder. Vorausgegangen war die Einleitung eines Kinderschutzverfahrens gemäß § 1666 BGB, wonach das Familiengericht Maßnahmen zur Abwendung von Gefahren für das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Kindern treffen kann, in Angelegenheiten der Personensorge auch Maßnahmen mit Wirkung gegen Dritte. Das Familiengericht hatte zunächst in einem Hauptsacheverfahren sachverständig klären lassen, ob die in Schulen verordnete Maskenpflicht für Kinder schädliche Auswirkungen auf deren Gesundheit hat. Nach Eingang des Gutachtens hat das Familiengericht Weimar dann per einstweiliger Anordnung den Schulen bzw. Lehrern untersagt, die Kinder in der Schule zum Maskentragen/Testpflicht zu zwingen. Ähnlich hat das AG Weilheim entschieden

Gegen diese beiden Entscheidungen wurde von Seiten der Behörden „Sturm gelaufen“. Viele andere Amtsgerichte haben entsprechende Anträge, die bei Gericht eingegangen sind, nicht weiterverfolgt und auch kein Verfahren eingeleitet, da – ungeachtet der Frage der Zuständigkeit der Familiengerichte – jedenfalls keine konkreten Kindswohlgefährdungen ersichtlich seien. Sowohl die Weimarer Staatsanwaltschaft als auch die Weilheimer Staatsanwaltschaft prüft Anzeigen gegen den/die Richter/in wegen Rechtsbeugung.

In chronologischer Reihenfolge hat dann das Verwaltungsgericht Weimar (Beschluss vom 20.04.2021, Az. 8 E 416/21) die Entscheidung des AG Weimar (Familiengericht) als offensichtlich rechtswidrig eingestuft und darauf verwiesen, dass das Familiengericht keine Befugnis hat, Anordnungen gegenüber Behörden zu treffen und insoweit Behörden auch keine „Dritte“ im Sinne des § 1666 Abs. 4 BGB sind. Die gerichtliche Kontrolle von Behörden und Schulen obliegt ausschließlich den Verwaltungsgerichten. Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht die Maskenpflicht im Unterricht bestätigt und einen dahingehenden Eilantrag abgelehnt. Es bestünden keine durchgreifenden gesundheitlichen Bedenken, es gäbe auch keine wissenschaftlich fundierten Quellen. Das Verwaltungsgericht hat hierzu entschieden, weil dieselben Antragsteller, die auch Antragsteller im Verfahren des AG Weimar sind, Az, 9 F 148/21, parallel am Verwaltungsgericht entsprechenden Antrag gestellt hatten. Auch das OLG Frankfurt a. M. hat mit Beschluss vom 05.05.2021, Az. 4 UF 90/21 entschieden, dass das Familiengericht nicht für die Prüfung von Corona-Maßnahmen an Schulen zuständig ist. Zuständig sind ausschließlich die Verwaltungsgerichte.

Auch alle anderen Gerichte haben die Corona-Regelungen für Schulunterricht für verfassungsgemäß gehalten und die jeweiligen Verordnungen bestätigt:

  • OVG Magdeburg, Beschluss vom 16.04.2021, Az. 3 R 94/21 (Ausschluss vom Präsenzunterricht bei fehlender Schnelltesteinwilligung)
  • OVG Lüneburg, Beschluss vom 19.04.2021, Az. 13 MN 192/21 (Schulbetretungsverbot bei Verweigerung von Coronaschnelltest)
  • BayVerfGH, Entscheidung vom 22.04.2021, Az. Vf. 26 – VII – 21 (Bestätigung Testpflicht an Schulen und Ablehnung auf Außervollzugsetzung der betreffenden Verordnung)
  • VGH Mannheim, Beschluss vom 29.04.2021, Az. 1 S 1204/21 (Ablehnung von Eilanträgen gegen die angeordnete Testpflicht an Schulen wegen Unbegründetheit und in diesem Fall auch wegen Unzulässigkeit, da die antragsstellende Kindsmutter nicht Adressatin der Testpflicht ist; abgelehnt wurde auch ein Antrag einer Lehrerin im Verfahren 1 S 1340/21)
  • OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.04.2021, Az. 20 WF 70/21 (Ein Familiengericht kann selbst entscheiden, ob überhaupt ein Verfahren nach § 1666 BGB eingeleitet werden kann oder darf. Gibt es hierfür keinen Grund, kann das Familiengericht die Angelegenheit selbst beendet, es bedarf keiner Abgabe an das Verwaltungsgericht.)
  • VG Münster, Beschluss vom 03.05.2021, Az. 5 L 276/21 (Verpflichtung von Lehrern bei Anwendung von Selbsttests die Schüler anzuleiten und zu beaufsichtigen)
  • OVG Schleswig, 3 MB 23/21 und 3 MB 25/21 (Verpflichtung eines Coronatests für Teilnahme am Präsenzunterricht rechtmäßig)
  • VerfG Brandenburg, Beschluss vom 05.05.2021, Az. 8/21 EA (Eilantrag gegen Testpflicht an Schulen zurückgewiesen – Grundrechtseingriffe sind hinzunehmen.)
  • VG Ansbach, Urteil vom 12.05.2021, Az. An 2 K 21.00257 (Schüler, die dem Präsenzunterricht unentschuldigt fernbleiben, müssen ein amtsärztliches Attest vorlegen, wenn ernsthafte Zweifel am Bestehen einer Erkrankung vorliegen. Dies gilt insbesondere, wenn sie oder ihre Eltern als Gegner der schulischen Maskenpflicht bekannt sind.)
  • AG Garmisch-Partenkirchen, Beschluss vom 03.05.2021, Az. 1 F 128/21 und 1 F 125/21: Dem Familiengericht fehlt jede Kompetenz, nach § 1666 Abs. 4 BGB Anordnungen gegenüber Schulbehörden zu treffen. Wer – Eltern – durch ins Internet gestellte Musteranträge veranlasst, wegen der Maskenpflicht wegen Gefährdung des Kindeswohles beim Familiengericht Verfahren einzuleiten, handelt grob schuldhaft, ihm können daher die Kosten des familiengerichtlichen Verfahrens auferlegt werden. Wie alle hier zitierten Entscheidungen, reiht sich diese in eine Reihe von Beschlüssen, mit denen offenbar Gerichte ein Zeichen gegen die Überflutung mit Kindsschutzverfahren setzen wollen. So hat das AG Wittenberg (Beschluss vom 08.04.2021, Az. 5 F 140/21) den Gebrauch einer Mustervorlage zum Anlass genommen, die Erziehungseignung und Erziehungsfähigkeit des Sorgeberechtigten zu überprüfen. Das AG Leipzig (Beschluss vom 15.04.2021/16.04.2021, Az. 335 F 1187/21) hat einen Verfahrenswert, der eigentlich in solchen Verfahren zwischen 2000 € (Eilverfahren) und 4000 € (Hauptsacheverfahren) liegt, auf astronomische 1,4 Millionen €, später korrigiert auf 500.000 € festgesetzt, mit der Begründung, dass eben nicht nur eine Person (Antragsteller) von der Tragkraft einer solchen Entscheidung betroffen ist. Hier will man offensichtlich den Internetaufrufen zur massenhaften Verfahrensanregung wirksame Contrapunkte entgegensetzen. Keuter in NZFam 2021, Seite 512, warnt jedoch vor einem „Kreativitätswettbewerb“, der am Ende den Kritikern der Corona-Maßnahmen das unzutreffende Argument liefert, sie sollten mundtot gemacht werden.
  • OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.04.2021, Az. 9 WF 342/21 und 9 WF 343/21 (Für die gerichtliche Überprüfung coronabedingter Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung (hier: Maskenpflicht, Testpflicht etc.) besteht keine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. § 1666 Abs. 4 BGB erfasst nicht Maßnahmen gegenüber den Trägern der staatlichen Gewalt.)
  • LVerfG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.05.2021, Az. LVG 21/21 (Präsenzunterricht darf an Corona-Testungen gekoppelt werden, Testregelung ist durch Infektionsschutz gerechtfertigt.)

Zwischenzeitlich hat das OLG Jena mit Beschluss vom 14.05.2021, Az. 1 UF 136/21, die Entscheidung des AG Weimar aufgehoben. Das OLG hat den Rechtsweg zum Familiengericht für unzulässig erklärt, es besteht keine Anordnungskompetenz gegenüber staatlichen Behörden etc., derartiges ergibt sich auch nicht aus § 1666 Abs. 4 BGB. Der Freistaat Thüringen hat gegen die Entscheidung des AG Weimar Beschwerde eingelegt, und zwar ohne Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG, sondern als sofortige Beschwerde als auch als außerordentliche Beschwerde. Das OLG hat zwar das Recht zu einer außerordentlichen Beschwerde mit Überspringen des Antrags auf mündliche Verhandlung abgelehnt, jedoch der Beschwerde als sofortige Beschwerde stattgegeben. Dies wegen des fehlenden Beschlusses des Amtsgerichtes im Vorfeld über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden. Einzelheiten der dogmatischen juristischen Zulässigkeitsfragen sind an dieser Stelle nicht von Bedeutung, letztendlich hat das OLG Jena den berühmt-berüchtigten Beschluss des AG Weimar zur Maskenpflicht und zum Präsenzunterricht aufgehoben (NZFam 2021, Seite 555). Letztendlich hat das OLG Jena so entschieden, wie zu erwarten stand und letztendlich auch bis zum Verfassen dieses Artikels sämtliche anderen Obergerichte entschieden hatten. Es verbleibt die Hoffnung, dass mit Erscheinen dieser Urteilsbesprechung die Brisanz derartiger Fragen nicht mehr so hoch ist.

Elterliche Sorge und Umgangsrecht

AG Marl, Beschluss vom 29.12.2020 – Az. 36 F 347/20 – § 1687 BGB

NZFam 2021, Seite 272/FamRZ 2021, Seite 761

Corona-Tests bei Kindern gehören zur Alltagszuständigkeit des jeweils betreuenden Elternteiles. Getrennt lebende Eltern dürfen bei der Abwägung zwischen Infektionsschutz und Kindeswohl unterschiedliche Auffassungen haben und in ihrer Betreuungszeit umsetzen.

Der getrennt lebende mitsorgeberechtigte Vater von zwei Kindern lebt mit seinem eigenen Vater zusammen, der zu einer Corona-Hochrisikogruppe gehört. Die Kinder pflegen regelmäßigen Umgang mit ihrem Vater, zum Schutz des Großvaters testet er zu jedem Umgang die beiden Kinder durch eine Ärztin, zudem müssen die Kinder im Haushalt Masken tragen und Abstand halten. Der Vater selbst hatte versucht die Kinder aus der Schulnotbetreuung herauszunehmen (zum Schutz des Großvaters). Das Familiengericht sah bereits in der Entscheidung der Mutter, die Kinder in die Notbetreuung zu geben, eine Angelegenheit des täglichen Lebens, über die die Mutter alleine entscheiden durfte. Jetzt versucht die Mutter den Umgang mit dem Vater komplett auszusetzen, da der Umgang mit ständigen Corona-Tests und Maske nicht kindeswohlgerecht sei.

Das Amtsgericht hält die Corona-Testung ebenso für eine Angelegenheit des täglichen Lebens, sodass auch hier der Vater im Rahmen seines Umgangs hierüber frei entscheiden kann. Tests werden auch anlasslos für Urlaubsreisen durchgeführt, Zudem erfolgt die Testung dem anzuerkennenden Zweck, den Großvater zu schützen. Ein solcher Testabstrich ist den Kindern zumutbar, es handelt sich auch nicht um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Körperverletzung). Das Gericht führt näher aus, dass ebenso ein Test sicherlich keine Schmerzen verursacht. Selbiges gilt insgesamt auch für das Tragen der Masken.

In die gleiche Richtung gehen auch andere Entscheidungen (z. B. OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.03.2020, Az. 13 UFH 2/20), wonach es keiner Gerichtsentscheidung dazu bedarf, welchen Corona-Infektionsschutz der jeweils andere im Rahmen der Betreuung seiner Kinder zu beachten habe. Dazu sind die staatlichen Bußgeldvorschriften ausreichend und im Übrigen verbleibt es bei dem Grundsatz gemäß § 1687 BGB, wonach jeder Elternteil in seiner Zeit mit dem Kind alle Entscheidungen treffen kann, die den anderen nicht betreffen (Alltagsangelegenheiten). Grenzen sind nur durch § 1666 BGB (Kindeswohlgefährdung) gesetzt, dann auch Umgangsregelung einschließlich eventueller Auflagen möglich (§ 1684 Abs. 3 BGB).

Die Corona-Pandemie führt nicht dazu, dass die getrennt lebenden Eltern sich gegenseitig im Rahmen ihrer Umgangszeiten „gängeln“ können. Bedauerlicherweise meinen streitsüchtige Eltern auf der Spielwiese „Corona-Pandemie“ ihre Grenzen neue definieren zu wollen. So hat z. B. auch völlig unabhängig von umgangsrechtlichen Fragen eine Mutter nach einer vom Gesundheitsamt durchgeführten Corona-Schnelltestung in der Schulklasse ihres Kindes eine Anklage wegen Körperverletzung erzwingen wollen. Das OLG Oldenburg (Beschluss vom 10.05.2021, Az. 1 WS 141/21) erteilte diesem Ansinnen jedoch mangels hinreichendem Tatverdacht eine Absage. Die Mutter hatte ein Attest einer Allgemeinärztin vorgelegt, wonach ihr Kind durch diese Testung unter anderem eine schwere psychische Traumatisierung erlitten haben soll. Eine Strafverfolgung wurde abgelehnt, da ein Test insgesamt verhältnismäßig ist und den Tatbestand einer Körperverletzung nicht erfülle. Der Beweiswert des Attestes der Mutter wurde in Frage gestellt, insbesondere, dass eine Ärztin in einem einzigen Termin die Diagnose einer schweren psychischen Traumatisierung habe stellen können. Nach Auffassung des OLG Oldenburg ergibt sich vielmehr der Anfangsverdacht des Ausstellens eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses gemäß § 278 StGB. Ob ein Ermittlungsverfahren gegen die Ärztin eingeleitet wird, bliebe abzuwarten.

Auch an dieser Entscheidung sieht man, welche „Blüten“ die Corona-Pandemie hervorbringt.

AG Mainz, Beschluss vom 04.05.2021 – Az. 34 F 126/21 – § 1628 BGB

NZFam 2021, Seite 563

Die Teilnahme eines schulpflichtigen Kindes am Präsenzunterricht ist geeignet, nachhaltig Einfluss auf die schulische und seelische Entwicklung eines Kindes zu nehmen, vor allem nach längerem pandemie-bedingtem Distanzunterricht. Entscheidungen über die Teilnahme an COVID-19-Tests sind dann von erheblicher Bedeutung i. S. § 1628 BGB, wenn das Veto eines Elternteils das Kind von Präsenzunterricht ausschließt.

Die Schule hatte bei einer Viertklässlerin, die bei der Mutter lebt, aufgrund der staatlichen Verordnung CORONA-Schnelltests zur Teilnahme am Präsenzunterricht die Unterschrift beider sorgeberechtigter Elternteile verlangt. Der Vater hat verweigert. Die Mutter hat im Eilverfahren die Alleinentscheidungsbefugnis über die Teilnahme am Testverfahren beantragt. Das Familiengericht hat der Mutter die Alleinentscheidungsbefugnis übertragen, da es sich hierbei um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung i. S. vom § 1628 BGB handelt. Das Amtsgericht konnte keine Gesundheitsgefahren erkennen, dass es diese Maßnahme nicht als Alltagsangelegenheit eingeordnet hat – wie das AG Marl (siehe oben) -, hängt mit dem Zweck des Tests zusammen. Wenn das AG Marl COVID-19-Tests als Alltagangelegenheit und das AG Mainz als erhebliche Angelegenheit eingeordnet hat (ebenso AG Dresden, Beschluss vom 13.04.2021, Az. 310 F 879/21), so liegt das am unterschiedlichen Anlass und Zweck der Testung.

Beim AG Marl ging es dem umgangsberechtigten Vater darum, während seiner Betreuungszeit „freiwillig“ zu testen und die Mutter wollte den Umgang untersagen. Hier hat das AG entschieden, dass bei solchen freiwilligen Tests jeder Elternteil im Rahmen seiner Alltagzuständigkeit dies entscheiden kann und darf. Im Fall des AG Mainz hatte die Entscheidung zu den Corona-Tests eine Ausstrahlung in den Bereich außerhalb der eigenen Betreuungszeit (Entwicklung des Kindes im Rahmen des Präsenzunterrichts), sodass es sich in diesem Fall um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung gehandelt hat und somit eine Entscheidung nach § 1628 BGB geboten war.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 12.04.2021 – Az. 10 UF 72/21 – § 1684 BGB

NZFam 2021, Seite 562

Umgangskontakte können nicht davon abhängig gemacht werden, dass die umgangsberichtigte Person gegen das Corona-Virus geimpft ist, unter bestimmten Voraussetzungen können Umgangskontakte davon abhängig gemacht werden, dass der Umgangsberechtigte sich eines COVID-19-Schnelltests unterzieht (mit negativem Ausgang).

Das Familiengericht hat bei der Festlegung eines begleiteten Umgangs eine Verpflichtung zur vorherigen Testung des Umgangsberechtigten verneint. Diese würde den Umgangsberechtigten in seinem verfassungsgemäß gewährleisteten Recht auf Umgang einschränken. Hiergegen wurde zum OLG Beschwerde eingelegt auch mit der Begründung, der Umgangsberechtigte hätte aufgrund der beruflichen Tätigkeit eine Vielzahl von Kontakten, sodass eine massive Ansteckungsgefahr bestünde. Zudem würden die Kinder es wollen, dass der Umgangsberechtigte geimpft ist. In der Verhandlung hat der Umgangsberechtigte erklärt, dass er bereit sei einen PCR-Test oder Schnelltest vorzunehmen. Trotz Anregung des OLG, deshalb die Beschwerde doch zurückzunehmen, wurde nunmehr auch beantragt, dass eine Impfung erforderlich sei.

Das OLG hat in diesem Fall eine Impfpflicht ausdrücklich abgelehnt, jedoch eine Verpflichtung ausgesprochen, vor jedem Umgang einen Corona-Test durchzuführen. Das OLG weist ausdrücklich darauf hin, dass die Corona-Pandemie ohne Hinzutreten konkreter gefahrerhöhender Umstände es nicht rechtfertigt, den Umgang zu beschränken oder gar auszusetzen. Das allgemeine Risiko des Arbeitens als Lagerarbeiter reicht dafür auch nicht aus. Es besteht auch keine Verpflichtung einer Testung quasi „auf Vorrat“. Da sich der Umgangsberechtigte jedoch freiwillig bereiterklärt hat sich einer Testung zu unterziehen, erfolgte ein solcher Beschluss. Eine Schutzimpfung kann in keinem Fall verlangt werden. Es bestehe schon keine generelle Impfpflicht.

Auch dieser Fall bewertet den offenkundigen Versuch eines umgangsunwilligen Elternteils, die Corona-Pandemie dafür zu missbrauchen, den Kindesumgang zu hintertreiben. Auch das OLG Braunschweig (NZFam 2020, Seite 598) hatte schon unmissverständlich klargestellt, dass auch das Verlangen einer Testung grundsätzlich nur dann möglich ist, wenn typische COVID-Symptome vorhanden sind oder bereits Kontakt mit einer erkrankten Person im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Umgang vorlag. Das OLG hat auch darauf verwiesen, dass aufgrund der Impfstoffknappheit ein Verlangen auf Impfung de facto auf einen Umgangsausschluss hinauslaufen würde, was so nicht geboten ist. Ob Gerichte anders entscheiden, wenn alle Impfwilligen ein Impfangebot haben, bleibt abzuwarten. Ohne Impfpflicht erscheint jedoch eine Abhängigkeit zwischen Umgang und Impfung nach diesseitiger Auffassung nicht möglich. Anderenfalls würde der Umgang zu einer indirekten Impfpflicht führen, dem ist eine Absage zu erteilen.

Unterhaltsrecht

AG Pankow/Weißensee, Beschluss vom 08.12.2020 – Az. 13 F 6681/18 – §§ 1361, 1528 BGB

FamRZ 2021, Seite 423

  1. Tritt bei einem Selbständigen eine – kurzfristige – Minderung der Leistungsfähigkeit ein, so ist diese unbeachtlich, wenn sie vorhersehbar war und für ihre Dauer eine Vorsorge in Form von Rücklagen gebildet werden konnte.
  2. Diese Voraussetzungen können im Hinblick auf die Corona-Pandemie nicht angenommen werden. Eine aktuell bestehende Leistungsunfähigkeit aufgrund der Corona-Krise ist in der Weise zu berücksichtigen, dass vorläufig kein Unterhalt geschuldet wird.

Auf der Grundlage von Einkünften i. H. v. ca. 3000 € netto wurde der Unterhaltsschuldner Anfang 2019 verpflichtet, einen Unterhalt i. H. v. ca. 1000 € zu bezahlen. Der Unterhaltsverpflichtete ist/war selbständiger Gastronom (einschließlich Catering), die Unterhaltsberechtigte ist nach wie vor nicht erwerbstätig. Der Unterhaltsschuldner trägt vor, dass letztendlich sein Geschäft mit Beginn März 2020 zum Erliegen gekommen ist, er monatliche Verluste von mehr als 25.000 € erwirtschaftet und seine Ersparnisse aufgebraucht hat. Mit seinen 60 Jahren hätte er keine Möglichkeit mehr in ein Angestelltenverhältnis zu gehen. Er begehrt ab dem 01.09.2020 keinen Unterhalt mehr leisten zu müssen. Die Unterhalsberechtigte verweist darauf, dass der Durchschnitt der letzten drei Jahre zu errechnen sei und nicht kurz zurückliegende Einkommenszahlen. Gewinnschwankungen sind einzukalkulieren, Rücklagen zu bilden oder Kredite aufzunehmen (so auch Niepmann, Unterhalt in den Zeiten von Corona, NZFam 2020, Seite 383).

Das Amtsgericht hat in dem hiesigen einstweiligen Anordnungsverfahren darauf verwiesen, dass die Pandemie nicht vorhersehbar war. Es mag sein, dass für ein paar Monate die Einschränkung der Leistungsfähigkeit noch nicht zu beachten ist, dies auch wegen staatlicher Hilfen. Gastronomie/Catering lägen jedoch brach (Entscheidung aus Dezember 2020). Daher ist nach Auffassung des Amtsgerichtes die gegenwärtige Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben. Bei einem zugrunde gelegten Einkommen von damals 3000 € besteht auch keine Möglichkeit der Rücklagenbildung. Im einstweiligen Anordnungsverfahren wurde daher dem Antrag stattgegeben, im Hauptsacheverfahren wird dann zu klären sein, wie sich der Ausfall der Einkünfte tatsächlich ausgewirkt hat (unter Berücksichtigung von Corona-Hilfen etc.).

AG Bergheim, Beschluss vom 12.10.2020 – Az. 61 F 68/20 – §§ 1601, 1612b BGB

FamRZ 2021, Seite 102

Der sogenannte Kinderbonus (Corona-Bonus für Kinder) ist wie das Kindergeld hälftig zur Deckung des Barbedarfs des Kindes zu verwenden.

Im September 2020 wurde ein Kinderbonus von 200 €, im Oktober 2020 in Höhe von 100 € und im Mai 2021 in Höhe von 150 € an den Kindergeldberechtigten ausbezahlt.

Der Barbedarf eines Kindes wird neben dem hälftigen Kindergeld auch durch den Kinderbonus hälftig gedeckt. Der Kinderbonus ist auf den Barunterhalt zur Hälfte anzurechnen. Dies gilt in seinem Grundsatz sofern zumindest der Mindestunterhalt vom Unterhaltspflichtigen bezahlt wird. Soweit ein gerichtlicher Unterhaltsvergleich oder ein Unterhaltstitel i. S. des § 239 Abs. 1 FamFG (Jugendamtsurkunde) vorliegt, kann auch rückwirkend eine Abänderung beantragt werden, da die sogenannte Rückschlagsperre des § 238 Abs. 3 Satz 1 FamFG nicht eingreift (BGH, FamRZ 2017, Seite 611). Liegt hingegen ein Endbeschluss zum Unterhalt vor und wurde ein Abänderungsantrag nicht in dem Monat gestellt, in dem der Bonus zur Auszahlung kam, oder wurde nicht nach § 218 Abs. 3 Satz 3 FamFG (außergerichtliche Aufforderung auf hälftige Anrechnung des halben Bonus und Aufforderung, in dieser Höhe auf die Unterhaltszahlungen zu verzichten) die Voraussetzung für die Abänderung geschaffen, ist es umstritten, ob ein nachträglicher Ausgleich (hälftige Anrechnung) über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch verlangen kann. Zuviel gezahlter Unterhalt kann grundsätzlich nur zurückverlangt werden ab Stellung eines Abänderungsantrages. Da es vorliegend jedoch um eine gesetzgeberische Entlastung im Rahmen der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder geht, ist in Höhe des hälftigen Betrages beim Kinderbonus ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch anzuerkennen (Borth, FamRZ 2021, Seite 104).

Zu beachten ist jedoch immer, dass rückwirkend die hälftige Berücksichtigung nur dann noch bei einem zugrundeliegenden Endbeschluss/Urteils eines Gerichts möglich ist, wenn die negativen Verzugsvoraussetzungen (siehe oben) geschaffen wurden. Erfolgte das nicht, wird man rückwirkend den hälftigen Kinderbonus auch nicht mehr geltend machen können. Bei zugrundeliegenden gerichtlichen Vergleichen oder einer Jugendamtsurkunde oder keiner Titulierung hingegen schon. Das einfachste wäre immer gewesen, direkt bei der Monatszahlung des Unterhalts den hälftigen Kinderbonus abzuziehen, oder noch besser im Vorfeld die Gegenseite aufzufordern, diesbezüglich auf die Zahlung des Kindesunterhaltes für den entsprechenden Monat zu verzichten, zumindest im Vorfeld die Kürzung anzukündigen.

Wenn also ein Urteil/Beschluss die Grundlage der Unterhaltszahlung ist, kann ohne vorherige Aufforderung zum Teilverzicht im Nachhinein eine Rückzahlung oder die Kürzung eines nachfolgenden Monatsunterhaltes nicht verlangt werden. Ob über den von Borth favorisierten Ausgleichsanspruch die Rückschlagsperre des § 238 Abs. 3 FamFG ausgehebelt werden kann, ist zumindest fraglich.

BGH – ohne Corona

Ehewohnung

BGH, Beschluss vom 10.03.2021 – Az. XII ZB 243/20 – §§ 985, 1568a BGB; §§ 200, 266 FamFG

(FamRZ 2021, Heft 11)

  1. Solange der Anwendungsbereich des § 1568a BGB und damit das Ehewohnungsverfahren nach § 200 FamFG eröffnet ist, ist ein Herausgabeanspruch aus dem Eigentum gemäß § 985 BGB als sogenannte sonstige Familiensache i. S. des § 266 FamFG auch nach Rechtskraft der Scheidung nicht zulässigerweise durchsetzbar.
  2. Der Anwendungsbereich des § 1568a BGB und auch der Anspruch auf Überlassung der Ehewohnung gemäß § 1568a Abs. 1 und Abs. 2 BGB erlischt ein Jahr nach Rechtskraft der Ehescheidung, wenn er nicht vorher rechtshängig gemacht worden ist.

Der Ex-Ehemann verlangt von der Ex-Ehefrau, von der er seit Dezember 2015 rechtskräftig geschieden ist, die Herausgabe einer in seinem Alleineigentum stehenden Wohnung (§ 985 BGB). Die Ex-Ehefrau lebt in dieser Wohnung seit der Trennung im Jahr 2014, sie zahlt weder Miete noch Nutzungsentschädigung. Der Mann hatte schon mal im Jahr 2017 einen Herausgabeantrag auf § 985 BGB gestützt, was ihm das Amtsgericht verwehrt hat, mit dem Hinweis, dass nur eine sogenannte Ehewohnungszuweisungssache in Betracht käme. Nachfolgend hat er dann eine solche Ehewohnungssache gemäß § 200 FamFG eingeleitet. Das Amtsgericht hat zwar dann die Herausgabe der Wohnung an den Mann angeordnet, woraufhin das OLG die Entscheidung wiederum aufgehoben hat, mit dem Hinweis, dass nach seiner Rechtsauffassung gerade diese Verfahrensart entgegen des Amtsgerichtes für unzulässig erachtet, weil die Jahresfrist des § 1568a Abs. 6 BGB (ein Jahr nach Rechtskraft der Scheidung) verstrichen sei. Daraufhin hat der Mann erneut einen Herausgabeantrag nach § 985 BGB gestellt, wie er ihn eigentlich schon im Jahr 2017 gestellt hatte. Das Amtsgericht hat jetzt dem Herausgabeantrag stattgegeben. Hiergegen hat jetzt die Ex-Ehefrau Beschwerde zum OLG eingelegt, jedoch im Hinblick auf die vorherige OLG-Entscheidung folgerichtig ohne Erfolg. Die zugelassene und von der Ex-Ehefrau eingelegte Rechtsbeschwerde zum BGH hatte keinen Erfolg. Der BGH hat die Rechtsauffassung bestätigt, wonach unabhängig von Eigentumsverhältnissen der Anspruch auf Überlassung der Ehewohnung ein Jahr nach Rechtskraft der Scheidung erlischt und das auf das Eigentum gestützte Herausgabeverlangen gemäß § 985 BGB begründet ist.

Der Mann hatte hier offensichtlich eine „Verfahrens-Odyssee“, in der die zahlreichen Juristen sich offensichtlich nicht einig waren, welcher Verfahrensweg denn überhaupt der richtige ist und wie § 1568a BGB in der Summe auszulegen ist. Umso erfreulicher, dass nicht nur eine Rechtsbeschwerde zugelassen wurde, sondern der BGH auch die Gelegenheit hatte, diese Fragen zu beantworten:

  • Ob es sich um eine Ehewohnung handelt, ist nach der Situation im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung zu beurteilen. Der Anwendungsbereich des § 1568a BGB ist immer dann eröffnet, wenn es sich bei den Räumen auch während des Getrenntlebens um die Ehewohnung gehandelt hat (BGH, FamRZ 2017, Seite 22).
  • Eine Ehewohnungssache muss nicht zwingend im Scheidungsverbund geltend gemacht werden, sondern kann auch erst nach Rechtskraft der Scheidung anhängig gemacht werden.
  • § 1568a Abs. 6 BGB normiert, dass bei Mietverhältnissen mit Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung die Gestaltungsmöglichkeiten auf Eintritt in eine Mietverhältnis oder auf die Begründung eines solchen Mietverhältnisses erlöschen. Diese Sperrwirkung ist ebenso gültig für den Überlassungsanspruch gemäß § 1568a Abs.1/2 BGB und kann daher vom Nichteigentümer nach Ablauf eines Jahres nicht mehr geltend gemacht werden.
  • Ein auf § 985 BGB gestütztes Herausgabeverlangen des Eigentümers ist daher grundsätzlich begründet.

Der BGH hat sich für Rechtsklarheit entschieden, wonach mit Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung nur noch die Eigentumsverhältnisse eine Rolle spielen. Auch Belange des Kindeswohles sind insoweit unbeachtlich, weil der Zeitraum von einem Jahr ab Rechtskraft der Scheidung jedenfalls ausreichend ist, um noch eine Wohnungsüberlassung i. S. des § 1568a BGB zu beantragen. Wer dies versäumt kann sich auf Billigkeitsgründe oder Kindeswohlgründe nicht mehr berufen. Da der Ex-Ehefrau auch aus anderen Gründen ein Recht zum Besitz an der Wohnung nicht zustand (etwa eine sonstige Vereinbarung zwischen den Beteiligten auf Nutzung der Wohnung), hat der BGH die Verpflichtung zur Herausgabe an den Mann/Eigentümer bestätigt.

Rechtsprechung kompakt

BVerfG, Beschluss vom 09.11.2020 – Az. 1 BvR 697/20  – Art. 2 Abs. 1, 6 Abs. 2 GG, §§ 1603, 1609 BGB

NZFam 2021, Seite 74

Die Auferlegung unverhältnismäßiger Unterhaltspflichten verletzt die Handlungsfreiheit der Betroffenen.

Das BVerfG hatte über eine Fall zu entscheiden, in dem die Unterhaltsschuldnerin (in dem Fall die Mutter eines minderjährigen Kindes) Einkünfte aus einer Teilzeitbeschäftigung (20 Stunden) erzielte sowie ergänzende Sozialhilfeleistungen. Zur Erfüllung ihrer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind wurden ihr vom OLG fiktive Einkünfte aus einer Tätigkeit von 48 Stunden in ihrem erlernten, aber seit langem nicht ausgeübten Beruf einer Floristin zugerechnet. Dies führte zur Verurteilung zur Bezahlung des Mindestunterhaltes.

Das BVerfG hält weiterhin die Zurechnung fiktiver Einkünfte als verfassungsrechtlich unbedenklich (so schon BVerfG, FamRZ 2012, Seite 1283 u. a.). Dies ergibt sich auch aus Art. 6 Abs. 2 GG, der niedergelegten Pflicht zur Pflege und Erziehung der Eltern ihrer Kinder (dies ergibt sich ebenso aus § 1603 BGB). Sollte jedoch vom Unterhaltsschuldner subjektiv oder objektiv Unmögliches verlangt werden, würde das gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoßen. Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners muss gegeben sein, um das bei fiktiver Zurechnung von Einkünften beurteilen zu können, sind die Entscheidungsgrundlagen in einem Urteil/Beschluss offenzulegen. Das sieht das BVerfG in der zugrundeliegenden OLG-Entscheidung als verletzt an.

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass subjektive Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen. Danach muss ein arbeitsloser Unterhaltsschuldner sich intensiv um Arbeit bemühen. Dazu reicht nicht die Stellensuche beim Jobcenter, sondern auch Eigeninitiative ist notwendig (über Vermittlungsagenturen etc.). Notfalls muss eine Tätigkeit angenommen werden, die außerhalb des erlernten Berufs ist, bis hin zu Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten. Fiktive Einkünfte sind jedoch nur dann zuzurechnen, wenn solche Einkünfte objektiv erzielbar sind. Um die reale Beschäftigungschance zu beurteilen, sind die persönlichen Umstände des Schuldners zu berücksichtigen, das sind Alter, berufliche Qualifikation, Gesundheitszustand sowie objektiv das Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen. Beweispflichtig ist der Unterhaltsschuldner (BGH, FamRZ 2017, Seite 109).

Legt der Unterhaltsschuldner dies alles dar, haben die Gerichte im Einzelnen darzulegen, welches unterhaltsrechtliche Einkommen der Unterhaltsschuldner erzielen muss/kann, um den Unterhalt aufbringen zu können. Dazu muss das Gericht feststellen, welches Brutto-/Nettoeinkommen hierfür notwendig wäre. Am Ende dieser Berechnungen hat ein konkreter Einkommensbetrag zu stehen, der dann zur weiteren Prüfung führt, ob dann dieses Einkommen nach den persönlichen Voraussetzungen des Schuldners und den objektiven Gegebenheiten am Arbeitsmarkt erzielbar ist. Hier reichen bloße Behauptungen zum Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen nicht aus. Die Gerichte müssen Erkundigungen bei den Jobcentern einholen und die in der Region erzielbaren Einkommen über das Internet ermitteln. Eine unzureichende Arbeitssuche ist nur bei festgestelltem Fehlen einer realen Beschäftigungschance aufgrund schlechter Arbeitsmarktlage (z. B. wegen COVID-19-Pandemie) oder subjektiver Hemmnisse (z. B. fehlende Qualifikation, Krankheit etc.) unschädlich, im Normalfall ist eine ausreichende Arbeitssuche vom Unterhaltsschuldner darzulegen. Das BVerfG moniert im vorliegenden Fall, dass das OLG die Aussage, die Unterhaltsschuldnerin könne 48 Stunden pro Woche als Floristin arbeiten, unreflektiert in der Entscheidung niedergelegt hat ohne dies ausreichend begründet zu haben.

Die Instanzgerichte neigen dazu, sehr schnell fiktive Einkünfte anzunehmen, dem schiebt das BVerfG einen Riegel vor und verlangt eine intensive Begründung. Richtschnur kann dabei sein der gesetzliche Mindestlohn, aber auch der ist aufgrund subjektiver Umstände (Krankheit etc.) zu hinterfragen.

Weil das OLG keine tragfähigen Feststellungen hierzu beinhaltet, ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einer gebotenen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles eine Festlegung von Kindesunterhalt zumindest in der beschlossenen Höhe nicht geboten gewesen wäre. Da das BVerfG einen Eingriff in das Grundrecht sieht, wenn unverhältnismäßige Unterhaltspflichten auferlegt werden, haben zukünftig die Gerichte sehr detailliert ihre Entscheidung hinsichtlich der Zurechnung fiktiver Einkünfte zu begründen. Ob dadurch die Zurechnung fiktiver Einkünfte zukünftig „weniger“ werden, bleibt zu bezweifeln, da in jedem Einzelfall letztendlich der Begründungsnotwendigkeit des BVerfG Rechnung getragen werden kann und auch wird, eben mit einem etwas höheren Begründungsaufwand der Gerichte verbunden.

BGH, Beschluss vom 16.09.2020 – Az. XII ZB 499/19 – §§ 1605, 1606 Abs. 3, 1610 BGB

FamRZ 2021, Seite 28

  1. Ein Auskunftsanspruch des Kindes gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil entfällt nicht allein aufgrund der Erklärung des Unterhaltspflichtigen, er sei „unbegrenzt leistungsfähig“ (im Anschluss an Senatsbeschluss BGH, FamRZ 2018, 260).
  2. Eine begrenzte Fortschreibung der in der Düsseldorfer Tabelle enthaltenen Bedarfsbeträge bis zur Höhe des Doppelten des höchsten darin (zur Zeit) ausgewiesenen Einkommensbetrags ist nicht ausgeschlossen (Fortführung von BGH FamRZ 2018, Seite 260 und BGH FamRZ 2020, Seite 21; teilweise Aufgabe BGH FamRZ 2000, Seite 358 und FamRZ 2001, Seite 1603).
  3. Übersteigt das Einkommen des Unterhaltspflichtigen diesen Betrag, bleibt eine Einkommensauskunft bei Geltendmachung eines neben dem Tabellenbedarf bestehenden Mehrbedarfs erforderlich, um die jeweilige Haftungsquote der Eltern bestimmen zu können.

Auf diese Entscheidung ist in der Düsseldorfer Tabelle ab 01.01.2021 ausdrücklich nach der 10. Einkommensgruppe, somit für Einkünfte des Unterhaltsverpflichteten ab 5.501 €, hingewiesen.

Bislang gingen die Rechtsprechung und der BGH davon aus, dass bei Einkünften oberhalb der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ein höherer Bedarf als der, der sich aus 160 % des Mindestunterhalts errechnet, nur durch eine konkrete Unterhaltsbedarfsdarlegung geltend gemacht werden kann. Bislang wurde in der Düsseldorfer Tabelle auf die „Umstände des Einzelfalles“ verwiesen. Aus diesem Grund war es bislang dem Unterhaltspflichtigen möglich, sich für „unbegrenzt leistungsfähig“ zu erklären und sich zu verpflichten 160 % des Mindestunterhaltes zu bezahlen. Da das unterhaltsberechtigte Kind höheren Unterhalt nur durch eine konkrete Bedarfsdarlegung verlangen konnte, bestand auch grundsätzlich in diesen Fällen keine Auskunftsverpflichtung. Im zugrundeliegenden Fall war der Sachverhalt exakt dieser. Die minderjährige Tochter, vertreten durch die Mutter, verlangte Auskunft vom Vater, obwohl er sich unbegrenzt leistungsfähig erklärt hatte. Nachdem schon das Amtsgericht als auch das OLG die grundsätzliche Auskunftspflicht des Vaters bejaht hatten, hat der BGH diese Entscheidungen bestätigt und wie folgt begründet:

Ein Kind leitet seinen Unterhaltsanspruch von der Lebensstellung und somit auch von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen ab, ohne dabei einen Anspruch auf Teilhabe am Luxus zu haben. Der Höchstsatz der Düsseldorfer Tabelle ist insoweit kein Maßstab, um dies beurteilen zu können, vielmehr kommt es auf das tatsächliche Einkommen an, es macht eben einen Unterschied, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil 6.000 € netto erzielt oder z. B. 20.000 €. Erst bei Kenntnis des tatsächlichen Einkommens kann man Aussagen darüber treffen, ob etwaige Zusatzaufwendungen des Kindes oder höhere Ausgaben des Kindes als diejenigen, die in den Unterhaltsbeträgen prozentual „eingearbeitet“ sind, angemessen sind oder Luxus darstellen. Da das Kind seine Lebensstellung vom Unterhaltspflichtigen ableitet, ist es daher schon von Bedeutung, ob monatliche/jährliche Urlaubsausgaben in einem 3-Sterne-Hotel oder in einem 4/5-Sterne-Hotel als Luxus zu bezeichnen sind oder nicht.

Die Düsseldorfer Tabelle ist insoweit für Nettoeinkommen bis 5.500 € „schematisiert“. Ab 5.501 € erlaubt der BGH nunmehr auch eine angemessene Fortschreibung der Düsseldorfer Tabelle zumindest bis zum Doppelten der obersten Einkommensgruppe der DT (11.000€). Insoweit bezieht sich der BGH auf seine neue Rechtsprechung zum Ehegattenunterhalt wonach auch bis zu diesem Nettoeinkommen eine schematisierte Quotenunterhaltsberechnung nach dem Halbteilungsgrundsatz möglich ist und daher erst darüber hinaus eine konkrete Bedarfsdarlegung verlangt wird (zuletzt BGH, FamRZ 2020, Seite 21). Dies wendet der BGH nunmehr auch auf den Kindesunterhalt an und lässt eine schematisierte/pauschalierte Erhöhung der 160 % des Mindestunterhaltes zumindest bis zu einem Nettoeinkommen von 11.000 € zu – darüber hinaus verbleibt es bei der Verpflichtung zur konkreten Darlegung des Unterhaltes. Der BGH verweist zudem darauf, dass sogar anders als beim Ehegattenunterhalt ein Kind an Karrieresprüngen des Unterhaltspflichtigen teilhat und auch vom Splittingvorteil von einer neuen Ehe profitiert.

Einschränkend weist der BGH darauf hin, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nicht dazu führen kann, dass das Kind am Luxus der Eltern teilnimmt und insbesondere, dass Unterhalt nicht zur Vermögensbildung dient. Trotzdem ist eine sogenannte degressive (stetig abnehmende) Fortschreibung der DT bis 11.000 € möglich, zudem verbleibt natürlich dem Kind die konkrete Darlegung eines höheren Bedarfs.

Aus diesem Grund kann der Unterhaltspflichtige sich seiner Auskunftsverpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er sich uneingeschränkt leistungsfähig erklärt, und daher hat der BGH den Vater zur Auskunft verpflichtet. Letztendlich gesteht der BGH mit der Fortschreibung der DT über 5.501 € hinaus dem Kind erhöhte Bedarfspositionen zu, die in der Struktur der DT grundsätzlich enthalten sind (wie z. B. erhöhter Wohnbedarf, erhöhter Urlaubsbedarf, erhöhter Freizeitbedarf). Zusätzlich kann ein Kind einen darüber hinaus gehenden Mehrbedarf/Sonderbedarf, der in der Struktur der DT nicht beinhaltet ist zusätzlich geltend machen.

Die Auskunftsverpflichtung besteht nicht nur deshalb, um etwa bei einem Mehrbedarf/Sonderbedarf eine Quote im Verhältnis zum anderen Elternteil ermitteln zu können, sondern auch und insbesondere um eine mögliche Fortschreibung der DT über die 10. Einkommensgruppe hinaus beurteilen zu können und um festzustellen, ob im Verhältnis zur Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen von Luxusansprüchen des Kindes zu sprechen ist oder ob die Höhe des Unterhalts noch als angemessener Bedarf zu werten ist.

Für die Praxis wird das in Zukunft bedeuten, dass bis zu einem Nettoeinkommen von 11.000 € die unterhaltsberechtigten Kinder ihren Unterhaltsanspruch auch über die 160 % des Mindestunterhaltes hinaus beziffern werden, ohne ihren konkreten Bedarf darlegen zu müssen, sondern ausschließlich indem durch degressive Fortschreibung der DT eine Art „erhöhten Tabellenbetrag“ geltend gemacht wird. Wer also mehr als 5.500 € netto erzielt, wird sich darauf einstellen müssen, in Zukunft mehr als die 160 % des Mindestunterhaltes bezahlen zu müssen. Es steht zu erwarten, dass ab dem Jahr 2022 die Düsseldorfer Tabelle bis zu einem Einkommen von 11.000 € fortgeschrieben wird und diese Entscheidung in Tabellenform umgesetzt wird.

OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2020 – Az. 3 UF 156/20 – § 1684 BGB; Art. 6 GG

NZFam 2021, Seite 124

Ein getrennt lebender Kindesvater ist auch gegen seinen ausdrücklich erklärten Willen zum Umgang mit den Kindern verpflichtet, wenn der Umgang dem Kindeswohl dient.

Die Eheleute leben getrennt, aus der Ehe sind drei Söhne hervorgegangen, Umgangskontakte finden nur sporadisch statt. Die Mutter hat ein Umgangsverfahren eingeleitet, um die in § 1684 BGB normierte Umgangspflicht durchzusetzen, nachdem sich die Kinder mit dem Vater einen regelmäßigen Umgang wünschten. Der Vater will nur „das Beste“ für seine Kinder, es sei ihm jedoch derzeit nicht möglich, Umgang wahrzunehmen, er sei erneut Vater geworden, stünde unter starkem beruflichen Druck und schlafe täglich maximal 4 Stunden und sei in Therapie. Das Amtsgericht hat Umgang festgelegt an jedem ersten Sonntag im Monat in der Zeit von 9.00 bis 19.00 Uhr, darüber hinaus auch Ferienumgangszeiten. Das Gericht ist insoweit dem Wunsch der Kinder gefolgt, Umgang mit dem Vater zu haben und hat dabei auch die begrenzten zeitlichen Ressourcen des Vaters berücksichtigt. Der Vater hat hiergegen Beschwerde eingelegt und insbesondere darauf verwiesen, dass seine Ablehnungshaltung insbesondere von gesundheitlichen Überlegungen motiviert ist und verweist auf die Gefahr eines Zusammenbruchs aufgrund der psychischen/physischen Gesamtbelastung, die ihm medizinisch attestiert ist.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters abgewiesen, und dies damit begründet, dass in § 1684 BGB nicht umsonst eine Umgangspflicht normiert ist, die auf Art. 6 GG zurückzuführen ist. Zwar können danach Eltern grundsätzlich frei darüber entscheiden, wie sie ihrer Elternverantwortung gerecht werden, Richtschnur ist aber immer das Wohl des Kindes. Durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist den Eltern die Pflicht auferlegt, ihr Kind zu pflegen und zu erziehen. Die Elternverantwortung ist dem Wohl des Kindes verpflichtet, zumal die Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben. Die Verweigerung eines Umgangs stellt eine Vernachlässigung eines wesentlichen Teils der auferlegten Erziehungspflicht dar. Die Umgangspflicht ist geeignet, die Beziehung zwischen dem Kind und dem Elternteil zu fördern. Es ist auch nicht auszuschließen, dass ein zum Umgang verpflichteter Elternteil, selbst wenn er zunächst an einem regelmäßigen Umgang kein Interesse hatte, sich durch die auferlegte Umgangspflicht in seiner Haltung verändert. Das Oberlandesgericht führt hierzu noch weiter aus und kommt zu dem Ergebnis, dass es einem Elternteil zumutbar ist, auch unter Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitssphäre zum Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient.

Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, FamRZ 2008, Seite 845, entgegen, denn im hiesigen Fall dient der Umgang dem Kindeswohl, sodass allein der entgegenstehende Wille des Umgangsverpflichteten nicht ausschlaggebend ist. Das Gericht hat in Anhörungen sowohl der Kinder als auch aus den Stellungnahmen des Verfahrensbeistandes entnommen, dass eine Sehnsucht der Kinder nach dem Vater in erheblichem Maße feststellbar ist. Auch das Jugendamt hat einen Umgang zum Wohle der Kinder mehr als befürwortet. Die eingeschränkte Umgangsverpflichtung, wie sie das Amtsgericht entschieden hat, ist daher nicht abzuändern.

Das Oberlandesgericht macht deutlich, dass das Umgangsrecht letztendlich auch ein grundrechtlich normiertes Recht des Kindes ist. In der Diskussion sind immer wieder die Verankerung von Kinderrechten im Grundgesetz, im Rahmen des Schutzes und der Fürsorge ist das Recht auf Umgang bereits im Grundgesetz festgeschrieben. Grundsätzlich muss daher ein Gericht eine Umgangsregelung treffen und kann nur in ganz engen Grenzen hiervon absehen. Problematisch ist, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG (FamRZ 2008, Seite 845) ein umgangsunwilliger Elternteil nicht unter Androhung von Ordnungsmitteln zum Umgang gezwungen werden kann. Dies hat das BVerfG damit begründet, dass das Kindeswohl bei zwangsweisem Umgang gefährdet sein wird, weil nicht davon auszugehen ist, dass der umgangsunwillige Vater den Umgang dann kindeswohlgerecht gestaltet. Ausnahmsweise kann dies jedoch anders sein, wenn im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass auch ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen wird. So lag der Fall hier, denn der Vater hatte ja bekundet, dass er in Sorge um seine Kinder sei und grundsätzlich Umgang pflegen wollte, aber die jetzigen Umstände dies nicht zuließen. Er hatte auch bis zur Trennung mit seinen Kindern zusammengelebt. Anders der Fall des BVerfG, dort ging es um ein nichtehelich geborenes Kind, welches der Vater seit der Geburt abgelehnt hatte, weil er nur so seine Ehe und die aus der Ehe stammenden Kinder schützen könne.

Wie man sieht zwei grundsätzlich unterschiedliche Fälle, die wohl auch anders zu beurteilen sind. Im Fall des BVerfG hatten die Gerichte einen erzwungenen Umgang als nicht kindeswohldienlich eingestuft, im Fall des OLG Frankfurt wird ein erzwungener Umgang als kindeswohldienlich bejaht. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Vater seine Kinder im Rahmen des erzwungenen Umgangs „abstößt“ oder irgendwie schlecht behandelt, was im Fall des BVerfG befürchtet wurde. Diese Einschätzung des OLG Frankfurt erscheint nachvollziehbar, der Vater wird sein „Zeitmanagement“ zwar umstellen müssen, dies scheint jedoch zum Wohle der Kinder möglich und angezeigt. Das OLG hat sich sehr viel Mühe gegeben, hier im Einzelfall eine Umgangsverpflichtung auszusprechen und hat diese Entscheidung nachvollziehbar begründet und ist daher zu begrüßen. Die Entscheidung einem Elternteil eine Umgangspflicht zwangsweise aufzuerlegen bedarf im Einzelfall einer umfangreichen Auseinandersetzung mit der tatsächlichen Sachlage und ist nur im Einzelfall zu beurteilen. Daher soll die Entscheidung des OLG Frankfurt aufzeigen, dass eine Ablehnung einer zwangsweisen Umgangspflicht, wie sie das BVerfG seinerzeit ausgesprochen hatte, nicht auf alle Fälle anzuwenden ist und durchaus Spielraum für die Auferlegung einer Umgangspflicht verbleibt.

Die Entscheidung, auch trotz Verweigerungshaltung eines Elternteiles eine Umgangspflicht festzusetzen, ist begrüßenswert, da nicht einem Elternteil alleine die Last der Kinderbetreuung auferlegt werden soll. Auf der anderen Seite muss dann aber auch das Umgangsrecht beachtet werden und Verweigerungshaltungen des betreuenden Elternteiles im Rahmen des Umgangsrechtes des nicht betreuenden Elternteiles entgegengewirkt werden, indem nur in besonderen Ausnahmefällen eine Umgangseinschränkung möglich ist. Ebenso wie nur in besonderen Ausnahmefällen eine Umgangspflicht ausgeschlossen werden kann. Grundsätzlich sollten beide Elternteile dieselben Rechte und Pflichten haben und der Maßstab für „Ausnahmefälle“ gleichermaßen angewandt werden.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2020 – Az. 9 UF 254/19 – § 1579 Nr. 2 BGB

(NZFam 2020, Seite 881)

  1. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne von § 1579 Nr. 2 BGB kann angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Umstände wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeinsamer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahelegen.
  2. Für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne von § 1579 Nr. 2 BGB kommt es darauf an, ob die Partner ihre Lebensgemeinschaft so aufeinander eingestellt haben, dass sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und damit das Zusammenleben ähnlich gestalten wie Ehegatten.
  3. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer wird sich in der Regel nicht verlässlich beurteilen lassen, ob die Partner nur „probeweise“ zusammenleben oder ob sie auf Dauer in einer gefestigten Gemeinschaft leben. Je fester allerdings die Verbindung nach außen in Erscheinung tritt, umso kürzer wird die erforderliche Zeitspanne anzunehmen sein.
  4. Die Voraussetzungen für die Anwendung von § 1579 Nr. 2 BGB können erst nach einer Dauer der Beziehung von regelmäßig zwei bis drei Jahren angenommen werden. Die Zeitspanne kann kürzer sein, wenn aufgrund besonderer Umstände schon früher auf eine hinreichende Verfestigung geschlossen werden kann, insbesondere bei einer bereits umgesetzten gemeinsamen Lebensplanung, z. B. in Form von gemeinsamen erheblichen Investitionen.
  5. Bei einer Beziehung, die nicht überwiegend durch ein Zusammenwohnen und auch nicht durch ein gemeinsames Wirtschaften geprägt ist, ist eine verfestigte Beziehung dann erreicht, wenn die Partner seit fünf Jahren in der Öffentlichkeit, bei gemeinsamen Urlauben und der Freizeitgestaltung als Paar auftreten und Feiertage und Familienfeste zusammen mit Familienangehörigen verbringen.

Das Gesetz kennt beim Ehegattenunterhalt Einschränkungsmöglichkeiten bei grober Unbilligkeit. Dies ist in § 1579 BGB normiert. Häufig wir die grobe Unbilligkeit darauf gestützt, dass der Unterhaltsberechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner lebt. Es müssen Umstände vorliegen, die eine fortwirkende Unterhaltsverpflichtung unzumutbar erscheinen lassen. Grundsätzlich kommt es darauf an, ob die neuen Lebenspartner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander eingestellt haben, dass sie wechselseitig füreinander einstehen und die neue Lebensgemeinschaft gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Die Rechtsprechung versucht immer wieder Kriterien herauszuarbeiten, ab wann dies der Fall ist. Angenommen wird dies bei einer Dauer von 2 – 3 Jahren, wenn nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles schon früher auf eine hinreichende Verfestigung geschlossen werden kann. Dies liegt vor, wenn durch erhebliche gemeinsame Investitionen eine gemeinsame Lebensplanung schon umgesetzt ist. Selbiges gilt bei der Geburt eines Kindes aus der neuen Gemeinschaft oder auch der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung nach wenig mehr als einem Jahr. Ein räumliches Zusammenleben ist grundsätzlich nicht Voraussetzung, wenn die Partner jedoch in getrennten Wohnungen leben, wird eine Verfestigung nur schwer nachzuweisen sein. Der Unterhaltsberechtigte wird die Lebensbereiche mit dem neuen Partner möglichst getrennt halten und darauf hinweisen, dass im Hinblick auf die Erfahrungen der vorausgegangenen Beziehung die neue bewusst auf Distanz gehalten wird und diese Form der Lebensgestaltung zu respektieren ist, mit der Folge, das Unterhalt weiter geschuldet ist (BGH, FamRZ 2002, Seite 23; BGH, FamRZ 2011, Seite 1498). Auch das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit kann zur Annahme einer verfestigten Gemeinschaft führen, so das „Auftreten als Paar“ in Gestalt gemeinsamer Urlaube, gemeinsame Familienfeste, aber auch ein gemeinsames Erscheinen in öffentlichen Netzwerken (Stichwort: Facebook). Besonders ausgiebiges Posten bzgl. des „neuen Glücks“ führt sehr leicht zur Unterhaltsverwirkung.

Das OLG Brandenburg hatte den Fall zu entscheiden, bei der die Unterhaltsberechtigte zweimal mit dem neuen Mann im Urlaub war und überwiegend der „Neue“ bei der Unterhaltsberechtigten gewohnt hat (Ergebnis der Beauftragung eines Detektivbüros). Sowohl das Amtsgericht als auch das Oberlandesgericht hat den Unterhaltspflichtigen zur weiteren Zahlung von Unterhalt verpflichtet, da es im Einzelfall noch keine ausreichende Verfestigung der neuen Lebensgemeinschaft feststellen konnte. Wenn die neuen Partner zusammenwohnen, geht die Rechtsprechung von einer Verfestigung wie schon erwähnt erst nach ca. 2/3 Jahren aus, leben sie nicht zusammen und sind trotzdem nach den Kriterien der Rechtsprechung Gemeinsamkeiten vorhanden, die eine Verfestigung begründen, wird diese erst nach ca. 5 Jahren anzunehmen sein. Dies bekräftigt das Oberlandesgericht in den Leitsätzen Nr. 4/5. Zwei gemeinsame Reisen und „gegenseitige Besuche“ reichen grundsätzlich nicht aus, es muss festgestellt werden, dass die neuen Partner füreinander einstehen, sie sich gegenseitige Hilfe und Unterstützung gewähren, auch durch regelmäßige Unterstützungsleistungen bei getrennten Wohnsitzen etc. Bloße wechselseitige Besuche der in verschiedenen Wohnungen lebenden Partner lassen, auch wenn sie sich bei der täglichen Hausarbeit unterstützen, allein noch nicht auf eine Verfestigung schließen (Palandt, 80. Auflage 2021, § 1579 Rdn 11-15 mit weiteren Einzelfallrechtsprechungsnachweisen).

Mit dieser Entscheidung soll aufgezeigt werden, dass der Nachweis einer verfestigten Lebensgemeinschaft als Verwirkungsgrund für Ehegattenunterhalt zumeist schwer zu führen sein wird, und insbesondere bei fehlendem Zusammenleben kaum vor Ablauf von 5 Jahren trotz entsprechendem Auftreten in der Öffentlichkeit hiervon ausgegangen werden kann.

AG Dieburg, Beschluss vom 07.12.2020 – Az. 51 F 308/20 – §§ 1628, 1687 BGB

(NZFam 2021, Seite 174)

Für eine soziale Entwicklung von Kindern ist der Kindergartenbesuch in der Regel förderlich, sodass die Masernimpfung dem Wohl des Kindes in der Regel auch dienlich ist und auch den Impfempfehlungen der ständigen Impfkommission (STIKO) entspricht.

Das AG Dieburg hat in einem Verfahren auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis in einer sorgerechtlichen Frage (§ 1628 BGB) darüber zu befinden gehabt, ob ein Kind geimpft wird, insbesondere um auch den Kindergartenbesuch nicht zu gefährden. Der Kindergarten schreibt eine Masernimpfung vor. Der Vater verweigerte seine Zustimmung zu den Impfungen, entgegen der STIKO-Empfehlungen.

Der Vater hat – wie in diesen Fällen üblich – auf Impfgefahren hingewiesen, er hat auch damit argumentiert, dass er arbeitslos sei und er das Kind betreuen könnte und es daher nicht in den Kindergarten müsse. Das Amtsgericht hat sich die Impfempfehlungen der STIKO zu Eigen gemacht und auf die von der STIKO vorgenommene Risikoabwägung hingewiesen. Zudem die Kindswohldienlichkeit eines Kindergartenbesuches bejaht, sogar darauf hingewiesen, dass ein Kindergartenbesuch für die soziale Entwicklung von Kindern förderlich ist.

Diese Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des BGH (NZFam 2017, Seite 561), wonach Schutzimpfungen nach den Empfehlungen der STIKO der Vorrang zu geben ist. Es steht zu erwarten, dass diese Rechtsprechung angesichts der anstehenden Corona-Schutzimpfungen auch für Minderjährige zukünftig erheblich an Bedeutung gewinnen wird.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2020 – Az. 9 UF 119/20 – § 1684 BGB

(NZFam 2020, Seite 976)

  1. Der Ort, an dem der Umgang auch für den Ferien-/Feiertagsumgang stattfinden soll, wird bis zur Grenze der Kindeswohlgefährdung vom Umgangsberechtigten bestimmt, weshalb es seine Aufgabe ist, das bereits zur Umgangszeit zählende Abholen und Zurückverbringen des Kindes zu organisieren und die entsprechenden Kosten zu tragen.
  2. Organisiert der Umgangsberechtigte einen Abhol-Transport des Kindes und ist dieser wegen des Ausfalls eines Transportmittels nicht möglich, ist dies letztendlich seinem Risikobereich zuzuweisen. Sollte durch den Ausfall des Transportmittels ein Umgang nicht möglich sein, fällt dieser ersatzlos aus, sofern die Eltern nicht einverständlich eine Ersatzregelung vereinbaren.
  3. Auflagen betreffend FFP2-Masken als Schutzmaßnahmen gegen Corona sind gegenüber dem Antragsteller bzw. den Kindeseltern schlechthin nicht angezeigt. Ein Anspruch auf Einhaltung der Corona-Regeln während der Wahrnehmung von Umgang besteht jedenfalls im Regelfall nicht. Es versteht sich von selbst, dass der Umgangsberechtigte im Rahmen der Ausgestaltung der Umgangskontakte die von der (Landes) Regierung getroffenen Maßnahmen einhalten wird, um sich, seine Kinder und Dritte nicht unnötig der Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus auszusetzen.

Können sich Eltern nicht über die Ausgestaltung des Umgangsrechtes einigen, muss das Familiengericht gemäß § 1684 BGB entscheiden. Daher ist vonnöten, dass über Art und Zeit des Umgangs (Tag, Uhrzeit, Ferien, Geburtstag, Umgangsfrequenz etc.) eine konkrete Regelung getroffen ist. Grundsätzlich gehört hierzu auch, wer das Abholen und das Zurückbringen zu erledigen hat. Gibt es hierzu keine Regelung, gilt der Grundsatz, dass der Umgangsberechtigte diese Fahrten/Weg zu erledigen hat. Selbiges gilt hinsichtlich der Kostentragungspflicht, auch während der Umgangszeiten. Wo der Umgang stattfindet obliegt ausschließlich dem Umgangsberechtigten, es sei denn der Ort wäre kindeswohlgefährdend (z. B. Spielhölle). Nähere Vorgaben kann der jeweils andere nicht verlangen und muss ein Gericht auch nicht in einem Beschluss umsetzen. Selbstverständlichkeiten, wie z. B. das Einhalten von Corona-Regeln, sind nicht zu beschließen und auch nicht geboten. Häufig erwartet der Elternteil, der das Kind hauptsächlich betreut, eine detaillierte Handlungsanweisung an den Umgangsberechtigten, was jedoch, wie oben dargelegt, seine Grenzen hat.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 – Az. 20 UF 56/20 – §§ 1671 Abs. 1, 126 Abs. 3 Satz 1 BGB

(NZFam 2021, Seite 175)

  1. Zur Frage, ob und inwieweit die Ermöglichung einer geteilten Betreuung im Sinne eines Wechselmodells auch im Rahmen eines Sorgerechtsstreits (Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts) erfolgen kann (hier: offengelassen).
  2. Ein Wechselmodell ist auf Seiten des Kindes nur in Betracht zu ziehen, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht. Wesentlicher Aspekt ist zudem, vor allem bei Kindern im Jugendalter, der vom Kind geäußerte Wille. Im Verhältnis der Eltern erfordert das Wechselmodell regelmäßig einen erhöhten Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, so dass bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung ein Wechselmodell in der Regel nicht dem Kindeswohl entspricht (vgl. BGH NZFam 2017, 206).
  3. Kommt danach ein Wechselmodell nicht (mehr) in Betracht, kann das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht beibehalten werden, weil die Eltern sich über den künftigen Lebensmittelpunkt ihres Sohnes nicht einig sind.

Das Wechselmodell kann von einem Gericht nur dann per Beschluss angeordnet werden, wenn auf Seiten der Eltern Konsens- und Kompromissfähigkeit festgestellt werden kann. Die großen Probleme des Wechselmodells finden sich nicht in der Frage, ob Grundlage einer Wechselmodellanordnung ein umgangsrechtliches oder sorgerechtliches Verfahren sein muss, viel problematischer sind die praktischen Auswirkungen. Warum schafft es der Gesetzgeber nicht, Regelungen zu finden, die gerade im Wechselmodell grundsätzlich zu einer hälftigen Teilhabe führen? Das gilt insbesondere für das Kindergeld, für Pflegegelder behinderter Kinder, für das sogenannte Landespflegegeld oder andere staatliche Leistungen, die nur an einen berechtigten ausgezahlt werden. Warum kann ein Kind nur bei einem Elternteil seinen Erstwohnsitz haben? Wer ist Inhaber des Melderechts gegenüber Meldebehörden? Vielleicht sieht der Gesetzgeber zwar den zunehmenden Wunsch auf ein Wechselmodell, erkennt jedoch auch, dass Konfliktpotential, was dann mit ständigem Wechsel einhergehen könnte. Wechselmodell und alleiniges Sorgerecht schließen sich letztendlich inhaltlich aus. Trotzdem wird es immer wieder zumindest Entscheidungen nach § 1628 BGB geben, wonach auch im Wechselmodell die Alleinentscheidungsbefugnis für spezielle Fragen des Sorgerechts auf ein Elternteil zu übertragen ist. Häufen sich jedoch derart gerichtliche Konflikte, wird das Wechselmodell auf Dauer nicht der richtige Ansatz sein. Einem Familienrichter sind ohnehin insoweit die Hände gebunden, da er bei Feststellung fehlender Kooperationsfähigkeit der Eltern ein Wechselmodell nicht anordnen kann, selbst wenn die Eltern dieses wollen. Das Kindeswohl steht im Mittelpunkt. Wenn die Eltern sich im Wechselmodell schlichtweg nicht einig sind, erscheint das Kindeswohl gefährdet. Ob dann ein Gericht überhaupt eine gerichtliche Vereinbarung der Eltern eines Wechselmodells gerichtlich „billigen“ kann und darf, ist offen. Denn wenn die Eltern sich über die Ausgestaltung von Sorgerechtsfragen nicht einig sind, wird insbesondere im Wechselmodell dann der Streit der Eltern auf dem Rücken der Kinder ausgetragen. Diese stehen praktisch „zwischen den Stühlen“, was ja ohnehin gegeben ist, da sie ständig einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt sind. Es ist daher schon zu überlegen, ob das Wechselmodell in allen Fällen der richtige Weg ist.

Corona kompakt

OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.07.2020 – Az. 9 WF 444/20 – § 89 FamFG

(nicht veröffentlicht)

Die Verweigerung des Umgangs wegen des allgemeinen Infektionsrisikos führt nicht automatisch zu einem schuldhaften Verstoß gegen eine bestehende Umgangsregelung. Im vorliegenden Einzelfall ist das gemäß § 89 FamFG auszuübende Ermessen dahingehend auszulegen, dass eine Verhängung eines Ordnungsgeldes nicht verhältnismäßig war.

Für die Zukunft und für den Fall einer zweiten Corona-Welle ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass aufgrund besserer Datenlage und entwickelter Hygiene- und Schutzmaßnahmen ohne Hinzutreten besonderer Umstände Umgangskontakte nicht ohne Sanktionen zu verweigern sind.

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um die zweitinstanzliche Entscheidung des zugrundeliegenden Sachverhaltes AG Hersbruck, Az. 08 F 83/19 (siehe Urteilsbank ISUV-Report Nr. 164, Seite 19). Das OLG hat die Ordnungsgeldentscheidung des Amtsgerichtes aufgehoben und erkannt, dass in der „Hochzeit“ der Pandemie März/April große Unsicherheit herrschte und aufgrund unterschiedlicher Infektionsrisiken in der Familie der Mutter und der des Vaters die Kindsmutter „entschuldbar“ den Kontakt zum Vater zunächst ausgesetzt hat aber auch nach erfolgter Teilaufhebung des „Lockdowns“ unverzüglich den Umgang wieder gewährt hat. Das OLG hat sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Sorge um das Kind für die Mutter zum damaligen Zeitpunkt hinsichtlich der Corona-Pandemie zumindest nachvollziehbar war (Einzelfall auch im Hinblick der nicht unterbrochenen Umgangskontakte per Video und der Tatsache, dass zumindest im März beim Kind auch Krankheitssymptome erkennbar waren). Das OLG hat hier anders wie viele andere Gerichte nicht nur die strikte „Verletzung“ einer gerichtlichen Umgangsregelung gesehen, mit der Folge der Verhängung eines Ordnungsgeldes, sondern eine umfassende Ermessensabwägung vorgenommen. Hat die Kindsmutter „einmalig“ entschuldigt, aber auch den Finger erhoben und angemahnt, dass bei einem zweiten Lockdown das in dieser Form wohl nicht mehr zugunsten der Mutter entschieden werden würde.

Insgesamt ist anzuraten, nicht im Wege der Selbstjustiz den Umgang einfach zu unterbrechen, sondern im Wege einer einstweiligen Anordnung eine bestehende vollstreckungsfähige Umgangsregelung abändern zu lassen, um über diesen Weg Rechtssicherheit zu erhalten.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.07.2020 – Az. 1 WF 102/20 – § 89 FamFG

(nicht veröffentlicht)

Ein familiengerichtlich geregelter Umgang darf ohne rechtfertigende Änderungsentscheidung des Familiengerichts nicht unter Hinweis auf die Kontaktbeschränkungen wegen der Verbreitung des Corona-Virus verweigert werden. Gegen einen Elternteil, der den Umgang gleichwohl nicht gewährt, kann ein Ordnungsgeld verhängt werden.

Im hier vorliegenden Fall hat die Kindsmutter trotz Vorliegens einer vollstreckbaren Umgangsregelung Ende März 2020 dem Vater mitgeteilt, dass sie den Umgang aussetzt, da im Haushalt Corona-Risikogruppen lebten. Telefonkontakt etc. wurde ausdrücklich angeboten. Das Amtsgericht hat ein Ordnungsgeld gegen die Mutter festgesetzt. Das OLG hat diese Entscheidung bestätigt. Es liegt nicht in der Dispositionsfreiheit der Mutter sich über eine gerichtliche Umgangsregelung hinwegzusetzen. Das gilt auch und insbesondere in der Corona-Pandemie. Schon das Bundesministerium der Justiz hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Umgangsrechte aufgrund der Corona-Pandemie nicht auszuschließen sind. Die Empfehlung, soziale Kontakte möglichst zu vermeiden, beziehen sich nicht auf die Kernfamilie – was auch getrennt lebende Eltern sind. Auch Eltern in verschiedenen Haushalten sind Kernfamilie. Allein der Umstand, dass sich die Mutter zu ihrem Vorgehen berechtigt gefühlt hat, lässt ihr Verschulden im Hinblick auf die Verhängung eines Ordnungsgeldes (hier 300 €) nicht entfallen. Das OLG weist ausdrücklich darauf hin, dass auch die freiwillig auferlegte Quarantäne wegen der im Haus lebenden Großeltern unbeachtlich sei, die Entscheidung, auch das Kind einer freiwilligen Quarantäne zu unterstellen, unterliegt der gemeinsamen elterliche Sorge und hätte gemeinschaftlich entschieden werden müssen.

Zudem hätte sie vorrangig die bestehende gerichtliche Umgangsregelung ggf. im Wege einer einstweiligen Anordnung angreifen müssen.

Diese Entscheidung liegt im „Trend“, insoweit wird verwiesen auf ISUV-Report Nr. 164 und die dortige Urteilsbank und der dort mitgeteilten Entscheidungen zum Umgangsrecht.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 05.06.2020 – Az. 13 WF 100/20 – § 89 FamFG

(NZFam 2020, Seite 780)

Die Ausübung des Ermessens in welcher Höhe ein Ordnungsgeld festzusetzen ist, hat sich am Kindeswohl sowie am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren.

Bei der Höhe des Ordnungsgeldes ist der Umfang/Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, die Intensität des Verstoßes und dessen Auswirkungen, der Vorteil des Umgangsverpflichteten und die Gefahr zukünftiger Verletzungshandlungen zu berücksichtigen.

Wie man anhand der Formulierungen schon erkennen kann, ist hier ein großer Ermessensspielraum eröffnet. Ein Gericht muss jedoch die Höhe ggf. „revisionssicher“ begründen. Hauptkriterium wird die Leistungsfähigkeit desjenigen sein, der Umgang verweigert, aber auch die Intensität. Wie aus der Entscheidung des OLG Nürnberg (siehe oben) zu erkennen ist, kann die Ermessensausübung auch dazu führen, dass kein Ordnungsgeld festgesetzt wird. Auch das OLG Brandenburg hat darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die damals beginnende Pandemie eine äußerst unsichere Faktenlage vorlag und selbst Wissenschaftler sich über Art und Weise der Pandemie nicht einig waren.

Durch zahlreiche Entscheidungen der Oberlandesgerichte kann wohl als gesichert festgestellt werden, dass die Corona-Pandemie allein der Durchführung des Umgangs nicht entgegensteht. Bei Verstoß hiergegen ist die Verhängung eines Ordnungsgeldes der Regelfall. Die Sorge des Elternteils, bei dem das Kind lebt, um dessen Gesundheit und eine zugegebenermaßen unklare Pandemielage entlasten jedoch.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.04.2020 – Az. 13 UFH 2/20 – § 1664 BGB

(nicht veröffentlicht)

Der Verstoß gegen die Corona-Ausgangsbeschränkungen rechtfertigt nicht den Obhutswechsel des Kindes von einem Elternteil zum anderen Elternteil.

Der Vater beantragte im Eilverfahren, dass die Kinder statt bei der Mutter zunächst bei ihm leben sollten, weil die Mutter die Corona-Ausgangsbeschränkungen nicht ernst nehme und zählt Kontaktpersonen auf, mit denen sich die Mutter entgegen der Ausgangsbeschränkungen getroffen hat. Der Vater sieht hierin die Erziehungsungeeignetheit.

Das OLG hat in dieser Frage den Antrag abgewiesen, da die Bußgeldverordnungen des Landes ausreichend sind, um die Mutter von entsprechenden Verstößen abzuhalten. Weitere Fragen über die Erziehungsfähigkeit können dann nur im Hauptsacheverfahren geprüft werden. Ein sofortiger Wechsel der Kinder zum Vater sei vorgreiflich und würde ggf. zu einem „Hin und Her“ führen, was dem Kindeswohl nicht förderlich ist.

Mit dieser Entscheidung hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die Corona-Pandemie nicht dazu genutzt werden kann, entscheidende Fragen zum Aufenthalt der Kinder in einem Eilverfahren zu lösen.

Amtsgericht Aachen, Beschluss vom 15.05.2020 – Az. 220 F 136/20 – §§ 1628, 1687 BGB

(FamRZ 2020, Seite 1177)

Die betreuende Mutter entscheidet allein über die Notbetreuung der Kinder während der Corona-Pandemie, auch wenn der Vater betreuungsbereit ist.

Beide Eltern sind sorgeberechtigt. Die Besonderheit ist, dass die Mutter mit den Kindern in Deutschland lebt, der Antragsgegner in Großbritannien. Die Mutter beantragt, ihr die Alleinentscheidungsbefugnis zu erteilen, dass die Kinder in eine Notbetreuung gehen können, weil sie in einem systemrelevanten Beruf arbeitet. Das Amtsgericht hat entschieden, dass selbst dann wenn der Vater bis auf Weiteres im Homeoffice von Deutschland aus agieren könnte, ist es ungewiss, wie lange er dies mit seinen Aufgaben im Hochschulbetrieb in England vereinbaren kann. Auch die Besorgnis, dass die Teilnahme der Kinder bei einer Notbetreuung ein höheres Infektionsrisiko in sich birgt, teilt das Amtsgericht nicht. Auch in einer Notbetreuung ist ein qualifizierter pädagogischer Ansatz zu erblicken und die Außenkontakte sind für die kindliche Entwicklung förderlich. Ob da in gleichem Maße für eine ständige Isolation im häuslichen Umfeld beim Vater im Homeoffice der Fall ist, sei zumindest fraglich. Die schulische Notbetreuung erscheint sogar kindeswohlgerechter.

Deshalb hat das Amtsgericht Aachen der Mutter die Alleinentscheidungsbefugnis für die Notbetreuung übertragen.

Diese Entscheidung geht in die völlig andere Richtung, als die Entscheidung des Amtsgerichts München vom 23.03.2020, Az. 566 F 2876/20 – siehe ISUV-Report Nr. 164, Seite 20. Daran erkennt man, dass für nahezu identische Sachverhalte Gerichte auch völlig anders urteilen können. Wie sagten schon die Politiker: „Für eine solche Pandemie gibt es keine Blaupause.“, das gilt auch für Juristen und deren Entscheidungen.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 30.07.2020 – Az. 2 UF 88/20 – §§ 1628, 1687, 1696 BGB

(NZFam 2020, Seite 781)

Die Flugreise eines Kindes nach Mallorca – zum damaligen Zeitpunkt kein Risikogebiet – ist in Zeiten der Corona-Pandemie eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung und keine Angelegenheit des täglichen Lebens, mit der Folge dass bei Uneinigkeit der Sorgeberechtigten die Alleinentscheidungsbefugnis auf ein Elternteil zu übertragen ist.

Das OLG Braunschweig hat mit dieser Entscheidung nur ausdrücklich erklärt, dass in Zeiten der Corona-Pandemie – anders wie zu normalen Zeiten – auch eine Flugreise ins europäische Ausland nicht mehr der Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteiles unterliegt, sondern der Zustimmung beider Sorgeberechtigter bedarf. Jede Auslandsreise ist eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung (insbesondere Flugreisen), da die Infektionsausbreitung zu Einschränkungen im Luftverkehr führen kann, neue Sperren möglich sind und somit erhebliche Unsicherheiten vorliegen, die insbesondere im Zusammenhang mit Flugreisen bestehen (Planungssicherheit bzgl. Rückflug, bzgl. staatlicher Restriktionen, wie Quarantäne etc.).

Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht demjenigen die Entscheidungsbefugnis übertragen, der gegen die Auslandsreise war, da die gebuchte Reise nicht das gerichtlich geregelte Umgangsrecht des Vaters respektiert hatte. Wie das Oberlandesgericht bei einem „Patt“ entschieden hätte, kann schwerlich vorausgesagt werden. Das wird wohl davon abhängig sein, in welcher „Pandemie-Situation“ man sich befindet (Stichwort: zweite Welle etc.). Wie schnell man vom Risiko-Gebiet oder umgekehrt zum Nicht-Risiko-Gebiet wird, sieht man bei Spanien/Mallorca/Kanaren oder umgekehrt Belgien/Luxemburg (Anfang September 2020). Das wird immer eine Momentaufnahme sein. Das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 13.03.2020, Az. 7 UF 17/20, in der Hochzeit der Pandemie entschieden, dass bei einer Flugreise eine Infektion mit anderen Mitreisenden möglich ist und somit das Kindeswohl gefährdet ist. Ist es richtig, dass in einem Flugzeug Verhältnisse wie in einem OP-Saal vorherrschen? Das sind immer Abwägungsentscheidungen, in diesem Fall auch für Juristen, immer unter Kindeswohlgesichtspunkten.

Anmerkung:

Die Corona-Pandemie beschäftigt zwar derzeit hauptsächlich die Verwaltungsgerichte im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Verordnungen des Staates (Maskenpflicht, Quarantänepflicht, Veranstaltungsverbote etc.), jedoch wird auch das Familienrecht auch in Zukunft „Pandemie-Entscheidungen“ zu treffen haben. Auch im Familienrecht prallen – und wenn es nur um des Streiten Willens geht – unterschiedliche Auffassungen aufeinander. Die Justiz folgt zumeist der „herrschenden“ Meinung, die dann ggf. auch durch Gutachter oder anderweitige Rechtsgutachten zu unterlegen ist. Schon in der Vergangenheit haben sich getrennt lebende Eltern darüber gestritten, welche „normalen“ Schutzimpfungen einem Kind anzugedeihen sind. Für seinen eigenen Körper kann jeder selbst entscheiden, für ein gemeinsames minderjähriges Kind entscheiden eben grundsätzlich die beiden sorgeberechtigten Eltern gemeinschaftlich. Gelingt dies nicht, bleibt im Einzelfall nur die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis für einzelne Fragen auf ein Elternteil. Da werden sich übelicherweise Gerichte an wissenschaftlich fundierte Erkenntnisse halten, so auch bislang an die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) am Robert-Koch-Institut. So wird es dann wohl auch bei möglichen Corona-Schutzimpfungen sein. Ob das dann immer der Weisheit letzter Schluss ist, ist natürlich für einem Juristen auch schwer prüfbar.

Solche „Corona-Abwägungen“ unter dem Blickwinkel des Kindeswohls wird es weiterhin geben. Wenn zu Beginn der Pandemie staatliche Auflagen von der Justiz zum Großteil bestätigt wurden, so zeigt sich in der Phase des Verfassens dieser Zeilen, dass Rechtsverordnungen der Länder/Gemeinden immer mehr auch von der Justiz hinterfragt und auf die Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Grundrechte überprüft werden und auch aufgehoben werden. Nichts anderes kann für die Rechtsprechung im Familienrecht gelten, es bedarf einer ständigen Abwägung zwischen dem Kindeswohl und der damit zusammenhängenden Ermessensentscheidungen durch pandemie-bedingte Veränderungen. Da wird und muss man auf den demokratischen Rechtsstaat zu vertrauen haben.

Unterhaltsrecht

OLG Hamm, Beschluss vom 23.04.2020 – Az. II-2 UF 152/19 – § 1361 BGB

(NZFam 2020, Seite 821)

Die tatsächliche Vermutung, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags (derzeit 2 x 5500 € = 11000 €) vollständig für den Lebensbedarf verwendet worden ist, kann von dem Unterhaltspflichtigen entkräftet werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Unterhaltspflichtige.

Die Eheleute streiten um Getrenntlebendunterhalt. Das gemeinsame Einkommen lag zusammen über 11000 €, wobei der Mann ca. 10000 €, die Frau ca. 3000 € verdienten. Vorgerichtlich wurde ein konkreter Bedarf von 3076 € begehrt, im gerichtlichen Verfahren ein Quotenunterhalt von 3049 €. Das Familiengericht hat zu einem Gesamtunterhalt von ca. 600 € verurteilt. Hiergegen hat die Frau Beschwerde eingelegt.

Das Familiengericht hat den Unterhaltsanspruch anhand des vorprozessual konkret dargelegten Bedarfs ermittelt und nicht nach einer Quote. Der BGH hat in FamRZ 2018, Seite 260 sowie FamRZ 2020. Seite 21, entschieden, dass eine tatsächliche Vermutung für den Verbrauch des Familieneinkommens spricht, soweit dieses derzeit die 11000 € nicht übersteigt, d. h. bis rechnerisch 11000 € kann der Unterhaltsberechtigte nach der für ihn günstigeren Quotenberechnung Unterhalt geltend machen.

Das OLG führt aus, dass diese Vermutung lediglich ein Anscheins- oder Indizienbeweis sei. Allein die ursprünglich vorgenommene konkrete Ermittlung des Elementarbedarfs spricht schon gegen die Annahme, die Ehegatten hätten ein Gesamteinkommen von 11.000 € im Monat verlebt. Diese Verbrauchsvermutung von 11000 € im Monat wurde auch im Verfahren dadurch widerlegt, dass der Unterhaltspflichtige ein während der Ehe geführtes Haushaltsbuch vorgelegt hat, aus welchem hervorgeht, dass vom Einkommen insbesondere auch Kreditverbindlichkeiten auf Eheimmobilien oder private Altersvorsorge verwendet wurden. Insoweit geht auch das OLG davon aus, dass die Verbrauchsvermutung von 11000 € im Monat nicht nur erschüttert sondern sogar widerlegt ist (§ 113 FamFG i.V.m. § 286 ZPO). Weil der Bedarf vorgerichtlich mit 3076 € angesetzt war und die Ehefrau selbst 2598 € verdient hat, konnte an Unterhalt nur der Differenzbetrag ausgeurteilt werden.

Praxishinweis:

Die Rechtsprechung des BGH führt grundsätzlich dazu, dass bei der 3/7-Methode und einem bereinigten Familieneinkommen von 11000 € dann ein Ehegattenunterhalt in Höhe von 4714 € geltend gemacht werden kann (bei 45 % – Süddeutsche Leitlinien sogar 4950 €). Auszugehen ist bei dieser Rechtsprechung von einem bereinigten Nettoeinkommen, d. h. nach Abzug von Steuern, KV, PV, gestatteter privater Altersvorsorge sowie anderweitiger unterhaltsrechtlich relevanter Abzüge und nach Abzug von etwaigem anderweitigem Kindesunterhalt. Das OLG gestattet nunmehr dem Unterhaltspflichtigen, die Verbrauchsvermutung dieser 11000 € zu widerlegen. Nach Auffassung des Verfassers ist diese Möglichkeit der „Gegendarstellung“ zu begrüßen, nachdem ohnehin die Grenze eines Einkommens von 11000 €, bis zu der ein Quotenunterhalt berechnet werden darf, zu hoch angesetzt ist. Die vom BGH aufgestellte Vermutung, dass bis 11000 € bereinigtem Einkommen das Geld auch verbraucht wurde, erschein realitätsfremd. Vormals hatten die Gerichte unterschiedliche „Obergrenzen“, teilweise bis maximal zur obersten Grenze der Düsseldorfer Tabelle, in Höhe von 5500 €. Wer tatsächlich in der Familie 11000 € netto verbraucht hat, ist dann auch in der Lage, im Rahmen einer konkreten Bedarfsberechnung die oben genannten Unterhaltsbeträge knapp unter 5000 € darzulegen und nachzuweisen. Es gibt jedoch diese wohl verfestigte Rechtsprechung des BGH, sodass man dem Unterhaltsverpflichteten dann richtigerweise zumindest die Möglichkeit geben muss, den Einkommensverbrauch von 11000 € netto zu widerlegen, und nicht wegen der „einfacheren“ Unterhaltsberechnung nach Quote dies untersagen (so jedoch Riegner, NZFam 2020, Seite 821, in seiner Anmerkung). Der Verfasser geht auch davon aus, dass der BGH die Möglichkeit des Widerlegens der Verbrauchsvermutung von 11000 € für möglich erachtet, gegenteiliges ist nicht bekannt.

Kindschaftsrecht

AG Frankenthal (Pfalz), Beschluss vom 25.06.2020 – Az. 71 F 79/20 e. A. – § 1628 BGB

(NZFam 2020, Seite 824)

Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis „Schulwahl“ auf den Elternteil, wo das Kind seinen dauerhaften Lebensmittelpunkt hat.

Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern streiten um die Schulwahl bei der Einschulung (Waldorfschule Mutter / Regelschule Vater). Das Kind hatte seinen Lebensmittelpunkt bei der Mutter. Die Mutter hat das Konzept der Waldorfschule dargelegt, die Nachmittagsbetreuung erläutert und zudem möchte auch das Kind dorthin. Der Vater wollte die ganz normale Regelschule am Wohnort der Tochter.

Ein Gericht kann nicht selbst entscheiden auf welche Schule das Kind geht, das läge in der ausschließlichen Entscheidungskompetenz der Eltern (BVerfG, FamRZ 2003, Seite 511). Deshalb ist gemäß § 1628 BGB die Alleinentscheidungsbefugnis auf ein Elternteil zu übertragen, was jedoch faktisch nichts anderes bedeutet. Ein Gericht – hier AG Frankenthal – hat die Vorschläge der Eltern konkret abzuwägen, insbesondere welche Auswirkungen die Schulwahl auf das soziale Umfeld des Kindes hat und dabei natürlich die Kindesinteressen zu beachten hat.

Das AG hat dann in den Vordergrund gestellt, dass die Mutter ganz überwiegend von den Folgen der zu treffenden Entscheidung betroffen ist, da das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei ihr hat. Der mögliche Teilverlust des bisherigen sozialen Umfelds des Kindes spreche zwar eher für den Vater, das sei jedoch bei jeder Neueinschulung so. Auch die Wohnortnähe spricht eher für den Vater, auf der anderen Seite will auch das Kind in die Waldorfschule. Die Mutter hat sich intensiv mit der Schulart auseinandergesetzt und mit dem Kind beide Schulen besucht. Der Vater hingegen lehnt das Modell eher unbegründet ab, hat es auch mit seiner Tochter nicht besprochen. Zudem ist die Waldorfschule eine staatlich anerkannte Ersatzschule und stellt nicht per se eine Gefahr für das Kindeswohl dar (so schon AG Lemgo, FamRZ 2004, Seite 49). Durch den Besuch der Waldorfschule wird der Vater auch nicht in seinen Umgangskontakten beeinträchtigt.

Anmerkung:

Diese Entscheidung zeigt, dass generell derjenige Elternteil die „besseren Karten“ hat, bei dem das Kind lebt, da dieser Elternteil auch im täglichen Umgang mit den Schulproblemen konfrontiert ist. Wer aber eine Schulwahl treffen möchte, die außerhalb der Regelschule liegt, muss trotzdem aufzeigen, warum die anderweitige Schulwahl auch für das Kindeswohl geeignet ist. Mit einer solchen Entscheidung ist keine Entscheidung über die Kostentragung verbunden. Das Instrumentarium der Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis in Einzelfragen des Sorgerechts findet hauptsächlich bei Fragen der Kindergartenwahl, Hortwahl, Schulwahl aber auch bei Fragen der Impfpflicht oder der Gestattung einer Auslandsreise ins nichteuropäische Ausland (in Normalzeiten) am häufigsten Anwendung. Man muss immer beachten, dass man bevor ein Sorgerechtsantrag gestellt wird, das es die vorrangige Möglichkeit der „Einzelfallentscheidung“ über § 1628 BGB gibt.

Rechtsprechung kompakt

Corona und Familienrecht

 

Wenn in der Presse von einer Vielzahl von Eilanträgen in der Corona-Zeit berichtet wird, so sind das hauptsächlich Anträge zu den Verwaltungsgerichten/Oberverwaltungsgerichten mit direktem Bezug zu den von den Staatregierungen erlassenen Verordnungen auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes. Im Zivilrecht sind Entscheidungen mit direktem Bezug zur Corona-Krise eher spärlich. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass von Mitte März 2020 bis Anfang/Mitte Mai 2020 ein sehr eingeschränkter Gerichtsbetrieb stattfand, d. h. bei den meisten Fällen wurden Gerichtstermine verschoben, die Verfahren teilweise unterbrochen etc. Nur in äußerst dringlichen Einzelfällen wurden ohne mündliche Verhandlung vorläufige Eilentscheidungen getroffen. Im Familienrecht beschränkte sich dies hauptsächlich auf Verfahren zum Umgangsrecht, sowie Gewaltschutzverfahren, wobei auch hier kein markanter Anstieg der Gerichtsverfahren zu verzeichnen war (Gewaltfälle, die mangels sozialer Kontrolle wie z. B. Schule und Kindergarten nicht nach außen gedrungen sind, wird man als Dunkelziffer bezeichnen müssen).

 

Nachdem auch eine solche Pandemie noch nicht Gegenstand der juristischen Auseinandersetzung gewesen ist, wird nunmehr in der Folgezeit die juristische Aufarbeitung erfolgen. Das gilt in vielen Bereichen des Rechts, insbesondere im Arbeitsrecht, im gewerblichen Mietrecht und auch im Familienrecht zu Fragen der Unterhaltsabänderung etc.

 

In Unterhaltsfragen gibt es natürlich schon erste Literaturansätze. Hier stellt sich zunächst die entscheidende Frage, ob bei coronabedingter Einkommensveränderung (z. B. durch Kurzarbeitergeld aber auch durch erhebliche Gewinneinbußen eines Selbständigen) unverzügliche Abänderungsmöglichkeiten bestehen oder übliche „Nachhaltigkeitsgesichtspunkte“ zu berücksichtigen sind. So vertritt Borth (FamRZ 2020, Seite 653 ff.) die Auffassung, dass die Grundlage der Unterhaltsberechnung von einem abgeschlossenen Jahreszeitraum beim Nichtselbständigen nicht angemessen ist, er vertritt die Auffassung, dass bereits mit dem Eintritt der wesentlichen Änderung gemäß § 238 ff. FamFG und dem dort verankerten Grundsatz der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB eine Zäsur vorliegt und die eingetretene Minderung der Einkommensverhältnisse heranzuziehen ist. Niepmann in NZFam 2020, Seite 383 ff. vertritt hingegen die Auffassung, dass eine weite Sicht in die Zukunft nicht möglich sei und daher weiterhin der Unterhalt aus dem letzten abgeschlossenen Jahreszeitraum zu berechnen wäre. Eine kurzfristige Reaktion auf coronabedingte Veränderung sei daher im Unterhaltsrecht nicht möglich. Der zuletzt genannten Meinung von Niepmann (Direktorin des AG Bonn und anerkannte familienrechtliche Autorin) kann nach diesseitiger Auffassung nicht gefolgt werden. Eine coronabedingte Veränderung stellt wie Borth eine Zäsur dar, bei der noch nicht einmal wie bei Arbeitslosigkeit ein Nachhaltigkeitszeitraum von 3 Monaten abzuwarten ist. Natürlich muss man wirtschaftliche Entlastungsmaßnahmen des Staates in Anspruch nehmen, ggf. auch das Vermögen zur Überbrückung von Einkommensminderungen im Einzelfall einsetzen, trotzdem gebietet der nichtverschuldete Einkommensrückgang eine rasche Möglichkeit der Reaktion hierauf/Unterhaltsabänderung. Problematischer ist es natürlich bei einem Selbständigen, bei dem ohnehin der Durchschnitt der letzten 3 Jahre üblicherweise herangezogen wird, und Einkommensschwankungen „üblich“ sind. Da wird es nach Auffassung aller „Experten“ nicht sogleich zu einer Abänderung kommen. Entscheidungen zum Unterhaltsrecht/Abänderung sind bislang nicht bekannt und nicht veröffentlicht.

 

Im Kindschaftsrecht gibt es zwischenzeitlich wenige veröffentlichte Entscheidungen zum Umgangsrecht. Zur Rechtslage verweise ich auf die Ausführungen zu dieser Thematik auf der Homepage des ISUV. Auch hier ist jedoch darauf hinzuweisen, dass immer nur im Einzelfall zu entscheiden ist, ob ein Umgang aus coronabedingten Gründen eingeschränkt werden kann oder nicht, wobei der Grundsatz lautet, dass die abstrakte Coronagefahr kein Grund für die Aussetzung des Umgangs ist, sondern besondere Einzelfallumstände allenfalls hierzu berechtigen könnten. Wie ist es, wenn z. B. der Umgangsberechtigte in der Coronastation eines Krankenhauses arbeitet und das Kind ansonsten bei der Mutter lebt, die z. B. im Homeoffice tätig ist? So ist im umgekehrten Fall eine Entscheidung bekannt geworden, wonach das AG München die Hauptbetreuung in „Coronazeiten“ von der Mutter zum Vater hin verändert hat, weil die Mutter systemrelevant oder auch „gefährdet“ gearbeitet hat, deshalb das Kind in der Kita-Notbetreuung war und der Vater selbst daheim im Homeoffice tätig war. Alle bislang ergangenen Entscheidungen sind letztendlich Einzelfallentscheidungen, hierauf sei ausdrücklich hingewiesen.

 

Nachfolgend die veröffentlichten amtsgerichtlichen Entscheidungen mit Bezug zur Coronapandemie.

 

 

 

AG Frankfurt a. M., Beschluss vom 16.04.2020 – Az. 456 F 5086/20 – § 89 FamFG

NZFam 2020, Seite 447

 

Verstößt ein Elternteil gegen eine gerichtliche Anordnung des begleiteten Umgangs zur Anbahnung von Umgangskontakten mit dem anderen Elternteil nur unter Verweis auf die abstrakte Gefahr einer Infektion mit dem Coronavirus, so ist für jeden Verstoß ein Ordnungsgeld festzusetzen.

 

Im vorliegenden Fall hatte das Amtsgericht schon in der Coronazeit am 31.03.2020 einen begleiteten Umgang per Beschluss festgelegt. Dem vorausgegangen war schon eine einstweilige Anordnung gegen die die Mutter schon einmal verstoßen hatte und zu einem Ordnungsgeld geführt hatte. Die Mutter hat dann per E-Mail am 02.04.2020 dem Träger der begleiteten Umgänge mitgeteilt, dass sich die globale Coronasituation derart verschärft habe, dass zum Schutz der Tochter bis Ende April alle Termine abgesagt werden. Mit gerichtlichem Schreiben sind dann alle Beteiligten am 07.04.2020 darauf hingewiesen worden, dass keine sachlichen Gründe bestünden, die Umgangskontakte nicht durchzuführen, der pauschale Hinweis auf Corona nicht ausreichend ist. Im Beschluss vom 31.03.2020 wurde auf die Folgen der Zuwiderhandlung hingewiesen und bei Zuwiderhandlung auf Ordnungsgeld verwiesen.

 

Das Familiengericht hat auf Antrag des Vaters der Mutter ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € pro Verstoß, hilfsweise pro 250 € Ordnungsgeld einen Tag Ordnungshaft angeordnet, die Höhe bestimmt sich nach dem Einkommen, welches bei der Mutter pro Monat bei ca. 40.000 € lag (im „Normalfall“ läge so ein Ordnungsgeld wohl weit darunter, ca. 250 €, wobei bei Mehrfachverstoß dann auch gesteigert). Das Gericht weist darauf hin, dass es einen rechtskräftigen Beschluss gibt, der sogar in Kenntnis der Infektionslage ergangen ist, sodass es keine Eigenmächtigkeiten geben kann, dies im Wege der sogenannten Selbstjustiz abzuändern. Es liegt ein schuldhafter Verstoß vor.

 

An dieser Entscheidung sieht man, dass die eigenmächtige Abänderung nicht gerne gesehen wird. Die Mutter hätte ja die Möglichkeit gehabt, wenn sich im Vergleich zur Grundentscheidung (31.03.2020) besondere Veränderungen ergeben hätten, durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eine Abänderung herbeizuführen. Alleine auf die sich zuspitzende Coronalage zu verweisen sei nicht ausreichend. Hier war auch noch der Sonderfall, dass die Grundentscheidung erst in Coronazeiten ergangen ist. Aber auch bei älteren Umgangsgrundentscheidungen wird der pauschale Hinweis auf die Pandemie nicht ausreichend sein. Die abstrakte Gefährdung reicht nicht, die meisten Coronaverordnungen der Bundesländer weisen hierauf hin. Wenn eine Quarantäne behördlich angeordnet ist oder eine Infektion festgestellt ist, ist Umgang in jedem Fall auszusetzen. „Dazwischen“ kann es im Einzelfall zu unterschiedlichen Entscheidungen kommen, dann wenn z. B. der Umgangsberechtigte in einem systemrelevanten Bereich „gefährdend“ ständig mit möglicherweise Infizierten in Kontakt tritt und schon dadurch ein erhöhtes Risiko darstellen könnte. Der vielleicht bessere Weg ist dann aber der mit einstweiligen Anordnung die bisherige Umgangsregelung auszuhebeln, statt einfach den Umgang zu verweigern. Auf der anderen Seite kann auch eine einstweilige Anordnung ein wenig dauern und das Gefahrpotential beim Umgangsberechtigten veranlasst schnelles Handeln. Das ist Ermessensfrage, ebenso die dann zu entscheidende Frage, ob im Einzelfall der Umgangspflichtige bei einer Umgangsverweigerung „schuldhaft“ handelt oder nicht.

 

Nachdem die Rechtsprechung erstmalig mit einer solchen Pandemie umgehen muss, wird es in der Summe keine „Patentrezepte“ geben.

 

 

 

AG Frankfurt a. M., Beschluss vom 09.04.2020 – Az. 456 F 5092/20 – § 89 FamFG

COVuR 2020, Seite 87 und NZFam 2020, Seite 401

 

  1. Umgangskontakte sind auch während der Coronapandemie nicht per-se ausgeschlossen.
  2. Unter Abwägung der wegen der Pandemie mit außerhäuslichen Kontakten verbundenen Gesundheitsrisiken einerseits und des Abbruchs der Bindung zwischen den Kindern und ihrem Vater andererseits überwiegt das Interessen an der Aufrechterhaltung der Bindung und Durchführung persönlicher Kontakte zwischen den Kindern und ihrem Vater.

 

Grundlage der Entscheidung war ein gerichtlicher Umgangsvergleich vom Januar 2020. Aufgrund der problematischen Umgangssituation war eine sogenannte Umgangspflegerin eingesetzt, die die Eltern am 16.03.2020 informierte, dass sie Umgänge aufgrund der Coronakrise nur telefonisch begleiten könne, da sie selbst zu einer Risikogruppe gehöre. Das Gericht hat dem Abänderungsantrag des Verfahrenspflegers für das Kind stattgegeben (§ 49 FamFG i. V. m. § 1696 BGB), obwohl hierfür grundsätzlich ein Antrag eines Elternteils vonnöten ist. Weil die Umgangspflegerin sich nicht in der Lage gesehen hat, den Umgang so zu gestalten, wie er im Beschluss festgelegt war, hat der Verfahrensbeistand auch das Recht, einen eigenen Abänderungsantrag zu stellen, der hier so formuliert war, dass der Vater ohne Umgangspflegerin jeden Samstag vom 15:00 Uhr bis 17:00 Uhr Umgang hat.

 

Das Amtsgericht hat hier triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe für die Abänderung gesehen, da anderenfalls möglicherweise gar kein Umgang stattgefunden hätte. Umgangskontakte für das Kindeswohl sind von so entscheidender Bedeutung, dass auch unter Berücksichtigung der Infektionsrisiken solche zu ermöglichen sind. Im vorliegenden Fall waren weder die Kinder noch die Eltern in sogenannten Risikogruppen, sie haben sich auch in den letzten Wochen nicht in einem Risikogebiet befunden. Eine Kontaktaufnahme mit Face time, Skype etc. reichen insoweit nicht aus, insbesondere aufgrund des Alters des Kindes (2,5 Jahre alt). Auch die Verordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus sind keine Rechtsgrundlage, auch wenn man im öffentlichen Raum sich grundsätzlich nur alleine oder mit Personen des eigenen Hausstandes aufhalten darf. Umgangskontakte sollen dadurch nicht gekappt werden. Auch wenn in einem Eilverfahren die Anhörung der Beteiligten vorgesehen ist, konnte hier aufgrund des Eilbedürfnisses dieses unterbleiben. Es blieb die Möglichkeit, Antrag auf mündliche Verhandlung zu stellen, ob dieser Antrag gestellt wurde ist nicht bekannt.

 

Anmerkung:

Gerade das Umgangsrecht gehört bei getrenntlebenden Elternteilen zu häufigen Streitpunkten. Die Verunsicherung mit der Infektionslage fördert weitere Bedenken. Auf der anderen Seite wird eine solche Lage ggf. auch „ausgenutzt“. Es müssen schon erhebliche Gründe vorliegen, warum die Pandemie ein Grund für die Verweigerung des Umgangs sein soll. Nach Auffassung des Verfassers ist eine Ermessensauslegung zu eng, wenn nur bei behördlich angeordneter Quarantäne oder bei festgestellter Infektion der Umgang nicht zu gewähren ist. Auch andere Lebenssituationen können zu einer Kindswohlgefährdung führen, wenn z. B. der Umgangsberechtigte sich nachweislich nicht an Coronaverordnungen hält, Kontaktverbote nicht einhält und somit selbst sich einem größeren Risiko aussetzt und letztendlich dem Kind in der Umgangszeit, könnte an eine Umgangsaussetzung gedacht werden.

 

 

 

AG Frankfurt a. M., Beschluss vom 08.04.2020 – Az. 456 F 5080/20 – § 21 FamFG

COVuR 2020, Seite 30

 

Unter Abwägung des Interesses des Vaters an der Festlegung eines Wechselmodells einerseits und der aktuell brisanten Lage sowie der zahlreichen Maßnahmen der Landesregierung zur Verhinderung der raschen Verbreitung des Corona-Virus andererseits ist die weitere Verfahrensförderung, insbesondere die Bestimmung eines Termins binnen eines Monats nach Verfahrensbeginn, wie ihn § 155 Abs. 1 S. 2 FamFG vorsieht, nicht angezeigt, auch wenn die Dritte Verordnung des Hessischen Ministeriums der Justiz zur Bekämpfung des Corona-Virus für Sitzungen und Gerichtstermine eine Ausnahme von der Kontaktsperre vorsieht.

 

Diese Entscheidung ist die dritte Entscheidung des AG Frankfurt a. M., Referat „456 F“. Diese drei Entscheidungen sind auch die einzigen (Stand 29.05.2020) in Fachzeitschriften (FamRZ; NZFam; FF; COVuR) veröffentlichte Entscheidungen von Amtsgerichten zur Coronakrise. Daneben noch eine Entscheidung des AG München, welche nachfolgend kommentiert wird.

 

Im hiesigen Fall geht es „nur“ um die Frage, ob ein Gericht in der Corona-Krise innerhalb der Monatsfrist des §155 FamFG einen Termin bestimmen muss oder nicht. Dies verneint das Amtsgericht. Aus wichtigem Grund kann ausgesetzt werden (§ 21 FamFG). Ohne die Anhörung der Eltern, ohne Anhörung des fast 7 Jahre alten Kindes und ohne gemeinschaftliche Erörterung mit Verfahrensbevollmächtigtem, Verfahrensbeistand und Jugendamt ist eine hinreichend sichere Tatsachenermittlung nicht möglich. Die Frage des Wechselmodells erscheint daher nicht von so großer Brisanz, als dass hierüber schnell entschieden werden müsste. Es findet Umgang zwischen Vater und Kind statt, wenn auch nicht im gewünschten Umfang. Weiterungen sind nicht derartig dringend, als dass eine Aussetzung des Verfahrens sich nicht rechtfertigt (08.04.2020). Nachdem die Gerichte seit Mitte Mai 2020 wieder hochfahren, ist davon auszugehen, dass die Aussetzung zwischenzeitlich zurückgenommen ist. Zwar sieht das Gesetz auch die Verhandlungsführung „online“ vor, trotzdem ist in derartigen Familiensachen eine mündliche Verhandlung kaum ersetzbar. Es bleibt zu hoffen, dass die Pandemie weiter zurückgedrängt wird und auch die Justiz wieder „voll“ arbeitet, spätestens seit Mitte Mai 2020 scheint sich das in ganz Deutschland wieder zu normalisieren.

 

 

 

AG München, Beschluss vom 26.03.2020 – Az. 566 F 2876/20 – § 1696 BGB

COVuR 2020, Seite 146

 

Wenn das Wohl eines Kindes aufgrund des hohen Infektionsrisikos in der Kindertageseinrichtung nachhaltig berührt ist, ist eine vorläufige Abänderung der zwischen den Beteiligten geschlossenen Umgangsvereinbarung erforderlich.

 

Hier war die hauptbetreuende Mutter in einem systemrelevanten Beruf tätig und hatte für ihr Vorschulkind einen Not-Kita-Platz. Der umgangsberechtigte Vater war im coronabedingten Homeoffice und hat beantragt, dass er zur Vermeidung des Kita-Besuches Umgang mit seinem Kind hat, in den Zeiten, in denen die Mutter arbeitsbedingt die Betreuung nicht wahrnehmen kann.

 

Das Amtsgericht München hat in einem einstweiligen Anordnungsverfahren bis zum Ende der bayernweiten Schließung von Kitas den Umgang für die genannten Zeiten dem Vater übertragen und das mit triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen begründet (§ 1696 BGB). Das Amtsgericht stützt sich insoweit auf eine Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 13.03.2020, wonach in Gemeinschaftseinrichtungen wie Kitas eine erhebliche Ansteckungsgefahr stecke und eben auch Kinder Überträger des Coronavirus sein können. Zudem habe am 16.03.2020 die Familienministerin ausdrücklich erklärt, dass die Ausbreitung der Infektion in Schulen/Kitas besonders hoch sei. Deshalb auch der Appell, Notbetreuung für Kinder nur in Ausnahmefällen zu nutzen. Ob diese Entscheidung mit Rechtsmitteln angegriffen wurde, ist nicht bekannt. Mit der Öffnung der Kitas ist diese Entscheidung ohnehin überholt, da dann wieder die Altvereinbarung zum Umgang greift.

 

Wie man an der öffentlichen Diskussion zur Einschätzung der Übertragbarkeit bei Kindern sieht, wird immer die Frage offen bleiben, ob die Entscheidungsgründe des AG München auf „festem Boden“ erfolgte oder vielleicht dem zum Zeitpunkt der Entscheidung vorherrschendem „Mainstream“ geschuldet war. Auf der anderen Seite muss man schon auch festhalten, dass bei der Möglichkeit, das Kind aufgrund von Corona-Homeoffice beim Vater zu betreuen, es schon Sinn macht, diese Betreuungsmöglichkeit bei unsicherer „Virologenlage“ zu nutzen. Dies gilt umso mehr, als beide Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind und im Übrigen keine gravierenden (Kindeswohl)-Gründe vorlagen, warum das Kind nicht übergangsweise auch vom Vater tagsüber hauptsächlich betreut werden könnte (erweiterte Umgang).

 

 

 

AG Hersbruck, Beschluss vom 23.04.2020 – Az. 08 F 83/19 – § 89 FamFG

 

Es liegt eine verschuldete Umgangspflichtverletzung vor, wenn nur ein allgemeines Infektionsrisiko bei Umgangsberechtigten besteht, auch wenn ein einmaliger Verstoß gegen Vorschriften zum Infektionsschutz belegt.

 

Die Mutter hatte coronabedingt Homeoffice, keinerlei Außenkontakte, eine Notbetreuung in der Kita war nicht angezeigt, der Sohn wurde von ihr daheim betreut. Der Vater ist selbständiger Fensterbauer, hat sein Geschäft mit Kundenkontakt berechtigterweise weitergeführt, seine bei ihm wohnende Lebensgefährtin ist in einem systemrelevanten Beruf tätig und war auch ständigem Kundenkontakt ausgesetzt. Trotz eines gerichtlich genehmigten Umgangsvergleichs hat die Mutter zunächst wegen Krankheit (starker trockener Husten, aber kein Corona) dann wegen des erhöhten Infektionsrisikos beim Vater dem Umgang ausgesetzt. Nach der Auffassung der Mutter war beim Vater ein erhöhtes Infektionsrisiko allein aus beruflicher Sicht, aber auch weil im Hausstand des Vaters auch die Lebensgefährtin ein höheres Infektionsrisiko darstellte (im Vergleich zum Haushalt bei der Mutter aufgrund der faktischen häuslichen Quarantäne aufgrund Homeoffice). Hinzu kam, dass der Kindsvater über WhatsApp in Zeiten, in denen keinerlei Kontakte zu Dritten erlaubt war, aus seinem häuslichen Bereich Bilder gepostet hat, aus denen ersichtlich war, dass zwei haushaltsfremde Personen (Freunde) sich in der Wohnung des Vaters aufgehalten haben.

 

Ungeachtet dessen hat das Amtsgericht Hersbruck gegen die Kindsmutter wegen insgesamt acht ausgefallenen Umgangsterminen laut Gerichtsvergleich ein Ordnungsgeld von 1000 € festgesetzt und eine schuldhafte Verletzung der Umgangspflicht entschieden. Das Amtsgericht führt aus, dass allein die Tatsache, dass der Kindsvater weiterhin berufstätig ist und Kundenkontakt hat und die Lebensgefährtin systemrelevant arbeitet kein ausreichender Grund sei, ein erhöhtes Infektionsrisiko zu erblicken – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die betreuende Mutter keinerlei Außenkontakte hat und der Vater nachweislich gegen „Corona-Vorschriften“ – zumindest einmal – verstoßen hat. Weiterhin weist das Amtsgericht darauf hin, dass auch die Möglichkeit bestanden hätte, im Wege der einstweiligen Anordnung die bestehende Umgangsvereinbarung anzugreifen, statt den Umgang faktisch auszusetzen.

 

Diese Entscheidung zeigt, wie unterschiedlich doch Gerichte urteilen. Das Amtsgericht München, siehe oben, hat die erhöhte Infektionsgefahr in einer Kita höher angesiedelt als eine bestehende Umgangsvereinbarung und letztendlich dem Homeoffice des Vaters „den Vorzug“ gegeben. Hier hat das Amtsgericht beim Umgangsberechtigten Elternteil keine erhöhte Gefährdung gesehen und dem Homeoffice der Mutter keinen „Vorrang“ eingeräumt. Die Entscheidung des AG Hersbruck ist nicht rechtskräftig, Beschwerde beim OLG Nürnberg ist eingelegt. Nachdem die Pandemie derzeit eine positive Entwicklung nimmt, werden derartige Fragen wohl nicht mehr so virulent sein, auch Gerichte in der Retrospektive die Infektionsängste möglicherweise nicht mehr so gewichtig erachten.

 

 

Die kindschaftsrechtlichen Fragen – insbesondere zum Umgang – im Rahmen von Corona werden hoffentlich zukünftig nicht mehr Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen sein. Bei den wirtschaftlichen Auswirkungen, die dann im Rahmen der Leistungsfähigkeit und der Bedürftigkeit des Unterhaltspflichtigen/Unterhaltsbedürftigen eine Rolle spielen, wird das anders sein und insbesondere im Unterhaltsrecht die Fragen der Abänderbarkeit von Unterhaltsentscheidungen aufwerfen. Im Unterhaltsrechts sind alsbald erste Entscheidungen zur Abänderbarkeit zu erwarten.

 

 

Umgangsrecht in der Corona-Krise

Die Corona-Krise ist eine bislang noch nicht dagewesene Herausforderung – auch für das Familienrecht. Weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung haben natürlich bislang auf alle Fragen bereits Antworten. Wie letztendlich die Rechtsprechung dann einzelne Fallgestaltungen entscheiden wird, kann heute nicht vorausgesagt werden.

 

Vorauszuschicken ist für die Frage des Umgangsrechtes, dass das Umgangsrecht ein eigenständiges Recht neben dem Sorgerecht ist. Es kommt also beim Umgangsrecht nicht darauf an, ob der andere nicht betreuende Elternteil auch Sorgerechtsinhaber ist oder nicht. Das Umgangsrecht gem. § 1684 BGB ist ein eigenständiges Elternrecht (selbiges gilt für Großeltern und Bezugspersonen Umgang gem. § 1685 BGB bzw. Umgang des biologischen Vaters gem. § 1686 a Abs. 1 Nr. 1 BGB). Einer Umgangsregelung ist schon immer immanent, dass Umgangskontakte dann entfallen, wenn dem Umgangsrecht zwingende Gründe entgegenstehen. Gibt es einen gerichtlichen Umgangsbeschluss oder eine vom Gericht gebilligte Einigungslösung, sind derartige Fragen dann im Rahmen der sogenannten Vollstreckung gem. § 89 FamFG zu klären.

 

Dann, wenn der umgangsverpflichtete Elternteil entschuldbar den Umgang nicht gewährt, unterbleibt auch eine Vollstreckung mit Ordnungsmittelfestsetzung. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich anzusetzen bei gerichtlich bislang nicht festgelegten Umgangszeiten. Hier muss dann der Umgangsberechtigte entscheiden, ob er entweder im Wege einer einstweiligen Anordnung oder im Wege eines Hauptsacheverfahrens bei Verweigerung des Umgangs Umgangsanträge bei Gericht stellt. Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass auch die Gerichte derzeit im „Notbetrieb“ tätig sind.

 

Ob unter Verweis auf die Corona-Krise ein Umgangskontakt ohne Verschulden entfallen kann und darf, beurteilt sich danach, in welchem Grad die jeweiligen Beteiligten an dieser Pandemie betroffen sind:

 

  • Nachgewiesene Corona-Erkrankung des Kindes:

 

Auch ein zum Umgang berechtigter Elternteil kann sein krankes Kind wie der hauptsächlich betreuende Elternteil versorgen und pflegen, weshalb grundsätzlich nur bei – durch ärztliches Attest zu belegender – Transportunfähigkeit des Kindes kein Verschulden im Sinne des § 89 Abs. 4 FamFG festzustellen ist. Es wird jedoch davon auszugehen sein, dass bei nachgewiesener Corona-Erkrankung des Kindes das Risiko der Übertragung so hoch ist, dass die Verweigerung des Umgangs auch in diesen Fällen der richtige Weg ist und somit der an sich umgangsverpflichtete Elternteil den Ausfall des betreffenden Umgangs nicht zu vertreten hat.

Ist einer der Elternteile oder eine weitere umgangsberechtigte Person nachweislich erkrankt, gilt natürlich Entsprechendes.

 

  • Quarantäneanordnung gem. § 30 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz:

 

Die Anordnung einer häuslichen Quarantäne durch Gesundheitsämter führt zweifelsfrei dazu, dass der Umgang auszusetzen ist. Dies gilt wenn die Anordnung gegenüber dem Umgangselternteil oder dem Kind getroffen worden ist. Selbiges gilt auch für den Fall der Quarantäneanordnung gegenüber dem an sich normalerweise betreuenden Elternteil.

 

  • Freiwillige Quarantäne:

 

Problematisch sind immer die Fälle, in denen sich Beteiligte des Umgangsrechtsverhältnisses unter Verweis auf Corona in freiwillige Quarantäne begeben. Grundsätzlich ist eine solche Selbstrestriktion als Akt besonderer Verantwortung zu respektieren. Für eine Entlastung des normalerweise betreuenden Elternteils muss man wohl verlangen, dass es hinreichende objektive Gründe für den häuslichen Rückzug gibt. Dazu gehören sicherlich Fälle, in denen der Umgangsberechtigte aus einem besonders betroffenen Gebiet in Deutschland oder in Europa oder auch der Welt zurückgekehrt ist oder der Umgangsberechtigte in einem Kontaktverhältnis zu einer infizierten Person gestanden hat. Ob insoweit andere Risikofaktoren ebenso ausreichen, wird sich zeigen. So gibt es Fälle, in denen der Umgangsberechtigte z. B. in einem systemrelevanten Beruf arbeitet, z. B. im Krankenhaus als Arzt oder Arzthelfer etc., und somit berechtigterweise schon ein erhöhtes Risiko anzunehmen ist. Auch wenn der normal betreuende Elternteil sich im Homeoffice befindet und letztendlich nur für die notwendigen Besorgungen nach außen geht, aber der andere Elternteil noch im Kundenkontakt oder im Mitarbeiterkontakt steht, könnte auch dies zu einer solchen Risikoeinschätzung führen.

 

Das ist jedoch wie gesagt dann Aufgabe der Gerichte dies ggf. nach Überwinden der Krise einzuschätzen. So liest man derzeit häufig folgende Hinweise:

 

„Anlässlich der derzeit durch das Corona-Virus bestehenden Situation wird des Weiteren darauf hingewiesen, dass vereinbarte Umgangskontakte in diesem Zusammenhang nur aufgrund eines konkret bestehenden Risikos, nicht aber allein aufgrund der derzeit allgemein bestehenden Infektionsgefahr ausgesetzt werden dürfen.“

 

So häufige Hinweise der Amtsgerichte, wobei dann wieder auszulegen ist, wann es sich um ein „konkret bestehendes Risiko“ handelt oder nicht. Ratschläge sind hier äußerst schwierig zu geben.

 

  • Ausgangssperre:

 

Eine Ausgangssperre haben wir derzeit noch nicht, so dass wir eben in dem Zwiespalt zwischen der oben genannten „freiwilligen Quarantäne“ und eben der angeordneten Sperre sind. Sollte eine Ausgangssperre verhängt werden, ist die Durchführung von Umgangskontakten schlichtweg nicht mehr möglich und eine Umgangsregelung für die Dauer eine solcher Anordnung nicht mehr vollstreckbar.

 

In einer solchen Situation, wie wir sie jetzt haben, sollten pragmatische Lösungen gefunden werden und nicht die Gerichte bemüht werden. Der Ausgang ist ohnehin offen. So gibt es auch Fälle, in denen eben die Betreuungssituation der Kinder schwierig ist und möglicherweise sogar sinnvollerweise die Ausweitung eines Umgangs anzudenken wäre, um eben den beteiligten Eltern noch eine gewisse Arbeitsleistung zu ermöglichen. Dazu ist immer Elternkonsens notwendig. Auch im Bereich des Familienrechtes wird man daher das Wort „Solidarität“ in diesen Zeiten zu bemühen haben. Ob der Gang zum Gericht dann der richtige Weg ist, mag zu bezweifeln sein.

 

Ausdrücklich wird jedoch nochmals darauf hingewiesen, dass das Umgangsrecht vollständig neben dem sogenannten Sorgerecht als Kindschaftsrecht steht und die Frage, ob der normalerweise umgangsberechtigte Elternteil auch Sorgerechtsinhaber ist oder nicht, keine Rolle spielt. In der Sache selbst wird es auf den jeweiligen Einzelfall ankommen.

 

 

 

 

 

 

Rechtsanwalt Simon-Peter Heinzel

Fachanwalt für Familienrecht

Unterhaltsrecht in der Corona-Krise

Durch die Corona-Krise wird es wirtschaftliche Schieflagen geben, insbesondere die durch Einkommensverluste, sowohl auf Seiten des Unterhaltsberechtigten, als auch auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten, eintreten können und werden. Einkommensverluste wirken sich in erster Linie auf die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsverpflichteten aus. Da Dauer und Ausmaß der negativen wirtschaftlichen Folgen derzeit auch von Wirtschaftsexperten nicht beurteilt werden kann, fällt es unheimlich schwer, hier „Prognosen“ aufzustellen.

 

Kurzarbeitergeld:

Bei Kurzarbeitergeld verringert sich das Einkommen ggf. bis zu 40 %. Das ist einzelfallabhängig. Tritt aufgrund einer Kündigung Arbeitslosengeld an die Stelle des bisherigen Verdienstes, gilt selbiges.

 

Bei Bezug von Kurzarbeitergeld wird man eine Bewerbungsobliegenheit/Erwerbs-obliegenheit für einen anderen Job kaum erblicken können. Bei Kurzarbeitergeld besteht grundsätzlich ein gesicherter Arbeitsplatz, dessen Aufgabe den Verlust eines bestehenden Kündigungsschutzes zur Folge hätte. Für die Dauer des Bezugs des Kurzarbeitergeldes wird dies dem Unterhaltspflichtigen nicht zuzumuten sein. Zudem wird eine zusätzliche Beschäftigungschance kaum bestehen. Auch wenn man über zusätzliche Arbeitsplätze im Versandhandel, als Erntehelfer etc. nachdenken kann, wird zunächst bei Bezug des Kurzarbeitergeldes wohl eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit/Bewerbungsobliegenheit nicht besehen. Das größte Problem ist jedoch, die zukünftige Einkommenssituation beurteilen zu können, um auf dieser Basis entweder bestehende Titel abändern zu lassen oder den Unterhalt „richtig“ zu berechnen. Hier stellt sich die Frage, auf welcher gesicherten „Grundlage“ ein künftiger Unterhalt zu bestimmen ist. Bislang hat sich die Rechtsprechung immer auf einen Jahreszeitraum verlassen und einen Durchschnittsverdienst herangezogen. Dies wird bei derartigen einschneidenden Situationen, wie jetzt, kaum möglich sein. Auch hat die Rechtsprechung immer darauf verwiesen, dass eine Einkommensveränderung „nachhaltig“ sein muss, so dass man auch bei Arbeitslosigkeit zunächst die ersten 3 Monate hat überwinden müssen. Ob dies bei Kurzarbeitergeld/Kündigung in der Corona-Krise genauso sein wird, bleibt abzuwarten.

 

Entscheidend ist natürlich auch, ob ein Unterhaltstitel besteht oder nicht. Besteht ein solcher, bleibt letztendlich nur die Möglichkeit, durch Abänderungsantrag nach §§ 238, 239 FamFG bei Einkommensminderung einen solchen Antrag bei Gericht zu stellen, ggf. als einstweilige Anordnung und ggf. flankiert mit dem Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung (einstweiliger Anordnungsantrag).

 

Diesseits wird die Rechtsauffassung vertreten, dass eine sogenannte wesentliche Änderung im Sinne der §§ 233 ff FamFG bereits dann vorliegt, wenn eben durch eine unternehmerische oder staatliche Entscheidung/Maßnahme feststeht, dass in der näheren Zukunft ein geringeres Einkommen besteht. Dann besteht nach diesseitiger Rechtsauffassung unverzüglich der Anspruch auf Abänderung. Ob dann in diesen Zeiten auch Vermögensrücklagen, wie in der bisherigen Rechtsprechung zunächst heranzuziehen sind, erscheint im Hinblick auf zusätzliche Altersvorsorge etc. fraglich.

 

Jeder der seine Einkommenssituation durch etwaige staatliche Hilfen verbessern kann, ist natürlich gehalten, diese in Anspruch zu nehmen. Ob man verpflichtet werden kann, z. B. Mietzahlungen zunächst zurückzustellen etc., erscheint problematisch.

 

Auch diese Fragen sind einzelfallabhängig zu beurteilen und werden letztendlich dann erst nach hoffentlich bald überstandener Corona-Krise durch Gericht möglicherweise zu entscheiden sein. Letztendlich entscheidet ohnehin die „normative Kraft des Faktischen“, das heißt, wenn die Mittel zur Bezahlung von Unterhalt nicht mehr ausreichend zur Verfügung stehen, wird auch der Unterhaltsberechtigte kaum Chancen haben, im Wege einer Vollstreckung den Unterhalt zu realisieren und wird auf staatliche Hilfen ggf. angewiesen sein (Stichwort: Unterhaltsvorschuss für Kinder).

 

In dieser kurzen Zusammenfassung kann natürlich nicht das gesamte Unterhaltsrecht abschließend abgedeckt werden, trotzdem sei darauf hingewiesen, dass, wenn einvernehmliche Lösungen nicht möglich sind, dann Abänderungschancen genutzt werden sollten, anderenfalls steht ein nicht abgeänderter Unterhaltstitel auch Jahre später noch in der Vollstreckung.

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsanwalt Simon-Peter Heinzel

Fachanwalt für Familienrecht

Rechtsprechung kompakt

Ehegattenunterhalt

 

BGH, Beschluss vom 25.09.2019 – Az. XII ZB 25/19 – §§ 1573 Abs. 2, 1574, 1578 Abs. 1 und 3, 1578 b BGB

FF 12/2019, Seite 495; NZFam 2019, Seite 1087

 

  1. Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachengerichte im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgehen, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags voll-ständig für den Lebensbedarf der Familie verwendet worden ist. Der Unterhaltsbedarf kann in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden. Soweit das Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er dennoch Unterhalt nach der Quotenmethode begehrt, die entsprechende Verwendung des Einkommens für den Lebensbedarf darzulegen und im Bestreitensfall in vollem Umfang zu beweisen (im Anschluss an BGHZ 217, 24 = FamRZ 2018, 260).
  2. Als Familieneinkommen in diesem Sinn ist dabei das Einkommen anzusehen, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur Verfügung steht und damit insoweit unterhaltsrelevant ist.
  3. Die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten ist ausnahmsweise für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs des früheren Ehegatten zu berücksichtigen, soweit sie – etwa als An-spruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1615 l BGB – bereits die ehelichen Lebensverhältnis-se geprägt hat (Fortführung von Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 und Senatsbeschluss vom 7. Mai 2014 – XII ZB 258/13 – FamRZ 2014, 1183).
  4. Jedenfalls wenn der Unterhaltspflichtige eine unterhaltsrechtlich anzuerkennende zusätzliche Altersvorsorge betreibt, ist es geboten, dies auch dem Unterhaltsberechtigten durch eine entsprechende Erhöhung des Altersvorsorgeunterhalts zu ermöglichen.

 

Ein Schwerpunkt der Entscheidung des BGH ist die Art und Weise der Unterhaltsberechnung bei guten Einkommensverhältnissen (hier: Jahresbruttoeinkommen ca. 300.000 €). Der BGH wiederholt und bekräftigt den bereits Ende des Jahres 2017 aufgestellten Grundsatz (BGH, FamRZ 2018, Seite 260), wonach bis zu einem Familieneinkommen des Doppelten des höchsten Einkommensbetrages der Düsseldorfer Tabelle (derzeit 2 x 5.500 € = 11.000 €), die Vermutung gilt, dass dieses Einkommen Konsumzwecken dient und daher bis zu diesem Betrag der Unterhalt nach der Quote berechnet werden kann und darf. Es wird die vollständige Ausgabe des Einkommens zu Konsumzwecken vermutet, sodass ein Ehegattenunterhalt bis zu einem Elementarbedarf von rund 5.000 € (4.714 € bei Abzug 1/7 berufsbedingter Aufwendungen bzw. 4.950 € bei Abzug von 10% Erwerbstätigenbonus) als sogenannter Quotenunterhalt geltend gemacht werden kann. In Literatur und Rechtsprechung war und ist es umstritten, bis zu welchem Grenzbetrag eine Vermutung für den vollständigen Einkommensverbrauch greift. Auch der BGH weist darauf hin, dass dies grundsätzlich vom Tatrichter (Familiengericht/OLG) zu würdigen ist, der BGH hat jedoch jetzt zum zweiten Mal die Grenze von 11.000 € gebilligt.

 

Der BGH führt weiter aus, dass es sich bei den 11.000 € um das sogenannte unterhaltsrechtlich relevante Einkommen handelt, d. h. die vorhandenen Nettoeinkünfte sind um sämtliche unterhaltsrechtlich bedeutsamen Positionen zu bereinigen (Steuer, Sozialversicherungsbeiträge, KV, zusätzliche Altersvorsorge sowie weitere unterhaltsrechtlich zu gestattende Abzugspositionen). Nur für den dieses relevante Einkommen (jedoch ohne Abzug des Erwerbstätigenbonus) von 11.000 € überschreitende weitere Einkommen bedarf es dann der Darlegung, dass auch dieses Einkommen zum Konsum verwendet wurde. Dies kann dann der Unterhaltspflichtige entkräften, indem er darlegt, was er zur Vermögensbildung eingesetzt hat. Entscheidend ist jedoch, dass letztendlich bis zu knapp 5.000 € Unterhalt nach Quote verlangt werden kann, ohne auf die mühsame konkrete Bedarfsdarlegung verwiesen zu werden, und dieser Quotenunterhalt verlangt werden kann, auch wenn das unterhaltsrechtlich relevante Nettoeinkommen über 11.000 € liegt. Ein höherer Bedarf als die genannten ca. 5.000 € müssen dann konkret dargelegt werden bzw. muss der Unterhaltsberechtigte darlegen, dass auch über 11.000 € hinaus das Einkommen für den Konsum verwendet wurde.

 

Damit sind wohl die bisher unklaren und sehr unterschiedlichen Rechtsauffassungen obsolet, wonach die Oberlandesgerichte die Grenze teilweise bei 2.500 € Bedarf oder 5.000 € Familieneinkommen gezogen haben. So hatte das OLG Frankfurt bislang eine Sättigungsgrenze für die Höhe der Unterhaltes festgeschrieben. In seinen Unterhaltsgrundsätzen, Stand 01.01.2020, ist die neue Rechtsprechung des BGH bereits in Ziff. 15.3 berücksichtigt und die bisherige Sättigungsgrenze „gestrichen“, und entsprechend des BGH ausgeführt, dass bis zu einem Unterhaltsanspruch von 4.714 € ohne konkrete Bedarfsdarlegung nach der sogenannten Quote (3/7 bzw. 4/7-Methode) der Unterhalt beansprucht werden kann. Natürlich bleibt es dem Unterhaltsberechtigten auch unbenommen, seinen Unterhaltsbedarf konkret zu berechnen, wobei dann die Obergrenze der Halbteilungsgrundsatz ist.

 

Der dritte Leitsatz der Entscheidung behandelt die Prägung der ehelichen Lebensverhältnisse und stellt klar, dass wenn schon während der Ehe bzw. während der Trennung bereits für eine weitere Frau wegen der Geburt eines nichtehelichen Kindes, Mutterunterunterhalt nach § 1615 l BGB leistet, und diese Frau dann vom Unterhaltspflichtigen geheiratet wird, das dann deren „Unterhaltsanspruch“ bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (Sonderfall).

 

Der vierte Leitsatz betrifft die zusätzliche Altersvorsorge. Der BGH hält nochmals fest, dass die 4 % zusätzliche Altersvorsorge nur dann Berücksichtigung finden kann, wenn sie auch tatsächlich aufgewendet werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie bereits während der Ehe getätigt wurden oder erst zur Verminderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens nach Trennung/Scheidung begründet wurden. Es handelt sich insoweit um ein probates Mittel, das unterhaltspflichtige Einkommen zu senken. Diese Möglichkeit hat sowohl der Unterhaltsverpflichtete als auch der Unterhaltsberechtigte, sodass auch die zusätzlichen 4 % Altersvorsorge möglich sind, wenn Altersvorsorgeunterhalt verlangt wird und dieser eben nicht mit der derzeitigen Altersvorsorgequote von 18,6 % sondern mit 22,6 % berechnet wird.

 

 

 

Ehegattenunterhalt

 

BGH, Beschluss vom 13.11.2019 – Az. XII ZB 3/19 – §§ 1578, 1578 b BGB

http://www.bundesgerichtshof.de

 

  1. Soweit bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens bereits berufsbedingte Aufwendungen abgezogen wurden, spricht nichts dagegen, den Erwerbstätigenbonus – wie es die Süddeutschen Leitlinien vorsehen – allgemein mit einem Zehntel zu berücksichtigen.
  2. Der Erwerbstätigenbonus ist auch dann in die Unterhaltsberechnung einzustellen, wenn er allein beim Unterhaltsberechtigten anfällt, etwa weil der Unterhaltspflichtige bereits Rentner ist.
  3. Erteilt der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen auf dessen Aufforderung hin keine Auskunft über die Verwendung des in der Vergangenheit bezogenen Altersvorsorgeunterhalts und bestehen deshalb begründete Zweifel daran, dass er die hierfür an ihn geleisteten Beträge zweckentsprechend verwenden wird, steht der Forderung auf Zahlung künftigen Altersvorsorgeunterhalts der Einwand der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegen (Fortführung von Senatsurteil vom 25. März 1987 IVb ZR 32/86 FamRZ 1987, 684).

 

 

Der BGH hat mit dieser Entscheidung nochmals klargestellt, dass auch dann, wenn berufsbedingte Aufwendungen (entweder pauschal mit 5 % oder konkret) bei der Einkommensberechnung abgezogen wurden, trotzdem bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ein Erwerbstätigenbonus als weiterer Erwerbsanreiz abgezogen werden kann. Ein solcher ist sowohl bei einem Unterhaltspflichtigen als auch bei einem Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Dadurch wird der sogenannte Halbteilungsgrundsatz nicht tangiert. Auch wenn einer der Beteiligten keinen Erwerbstätigenbonus für sich in Anspruch nehmen kann (z. B. als Rentner, Arbeitsloser etc.) ist beim anderen ein Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigen. Trotz – nach diesseitiger Auffassung – nicht nachzuvollziehender Kritik am Erwerbstätigenbonus hat der BGH die Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus nochmals ausdrücklich bestätigt. Die Höhe des Erwerbstätigenbonus liegt im Ermessen der Gerichte, wobei ein Erwerbstätigenbonus von 1/7 (Düsseldorfer Tabelle) bzw. 1/10 (10 % Süddt. Leitlinien) nicht zu beanstanden ist. Plädiert wird ggf. sogar für eine einheitliche Handhabung von 10 %, insbesondere dann, wenn dieser Bonus ausschließlich für die Honorierung der Arbeitsleistung erfolgt (Wendl/Dose „Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis“, 10. Auflage, § 1, Rdn. 131). Mit dieser Entscheidung ist hoffentlich der Diskussion um die Beibehaltung des Erwerbstätigenbonus ein Ende gesetzt.

 

Zudem hat der BGH in der Entscheidung noch weitere Detailfragen behandelt, insbesondere wird klargestellt, dass, wenn der Unterhaltsberechtigte keine Auskunft über die Verwendung eines in der Vergangenheit bezahlten Altersvorsorgeunterhaltes erteilt, und damit der Unterhaltsverpflichtete nicht prüfen kann, ob die gezahlten Gelder auch in eine Altersvorsorge geflossen sind, dass dieses Verhalten gemäß § 242 BGB treuwidrig ist und für die Zukunft hinsichtlich des Altersvorsorgeunterhalts ein Abänderungsgrund besteht.

 

 

 

Unterhalt

 

OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.06.2019 – Az. 8 UF 25/18 – §§ 1601 ff. BGB

NZFam 2019, Seite 1054

 

  1. Der vom Bundesgerichtshof zum Elternunterhalt aufgestellte Grundsatz, neben den Zinsen auch die Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen, ohne dass dies seine Befugnis zur Bildung eines zusätzlichen Altersvorsorgevermögens schmälert (BGH, FamRZ 2017, 519, bestätigt für Nachehelichenunterhalt, BGH, FamRZ 2018, Seite 1506), gilt auch beim Kindesunterhalt, solange und soweit der Mindestkindesunterhalt gedeckt ist.
  2. Da auch eine Krankenversorgung zum „Regelunterhalt“ für ein privat versichertes Kind gehört, haftet der Barunterhaltspflichtige nicht wie bei Mehrbedarf gemeinsam mit dem betreuenden Elternteil, sondern allein (BGH NJW-RR 2018,579).
  3. Die Kosten für eine Nachmittagsbetreuung, für die es an substantiiertem Vortrag für ein besonders ausgerichtetes pädagogisches Konzept fehlt, stellen keinen Mehrbedarf des Kindes dar (in Abgrenzung von üblicher pädagogisch veranlasster Betreuung in staatlichen Einrichtungen wie etwa Kindergärten, Schulen und Horten; BGH FamRZ 2018, Seite 23).

 

Der Beschluss des OLG Frankfurt setzt die BGH-Rechtsprechung zur Abzugsfähigkeit von Zins- und Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils konsequent um. Erst im letzten Report Nr. 162 ist diese Thematik umfangreich dargestellt worden (RA Heinzel, ISUV-Report Nr. 162, Seite 18). Im hier vorliegenden Fall ging es um die Frage der Bemessung von Kindesunterhalt, und inwieweit Zins- und Tilgungsleistungen einer Immobilie bis zum Wohnwert abgezogen werden können und ggf. darüber hinaus Tilgungsleistungen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens weitergehend als zusätzliche Altersvorsorge ebenso abgezogen werden können.

 

Wie schon der BGH zum Elternunterhalt (BGH, FamRZ 2017, Seite 519) bzw. zum Ehegattenunterhalt (BGH, FamRZ 2018, Seite 1506) entschieden hat, hat auch das OLG Frankfurt beim Kindesunterhalt bei Alleineigentum die Zins- und Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnwertes in Abzug gebracht. Dies letztendlich mit der gleichen Argumentation wie der BGH in den vorausgegangenen Fällen: Ohne die Finanzierungslasten einschließlich Tilgung könnte es nicht zur Bildung eines unterhaltsrechtlich maßgebenden Wohnwerts kommen – selbstverständlich ist bei der Bemessung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens auch der volle Mietwert als Einkommensposition in die Unterhaltsberechnung einzustellen. In diesen Fällen heben sich dann Wohnwert auf der Aktivseite der Berechnung und Zins- und Tilgung auf der Passivseite auf. Es ist nicht zu rechtfertigen, die zur Schaffung des Vermögenswertes unumgängliche Belastung (einschließlich Tilgung) unberücksichtigt zu lassen und von der positiven Einkommensposition „Wohnwert“ einseitig den Unterhaltsberechtigten profitieren zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies beim Trennungsunterhalt auch nach Zustellung des Scheidungsantrages und gleichermaßen beim nachehelichen Unterhalt und ebenso bei bestehender Gütertrennung. Das OLG Frankfurt hat diese Rechtsprechung berechtigterweise auch für den Kindesunterhalt übernommen, mit der einzigen Einschränkung, dass in jedem Fall der Mindestunterhalt zu bezahlen ist.

 

Übersteigt der Zins-/Tilgungsbetrag eines zurückzuführenden Kredits den unterhaltsrechtlich maßgeblichen Wohnvorteil, liegt weiterhin grundsätzlich eine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten vor. Maximal bis zu 4 % des Bruttoeinkommens bei einem Nichtselbständigen (23 % bei einem Selbständigen, der in keine gesetzliche oder berufsständische Altersvorsorge einbezahlt) können dann noch als zusätzliche Altersvorsorge bei der Einkommensberechnung in Abzug gebracht werden. Auch hier hat jedoch die Rechtsprechung schon entschieden, dass auch diese 4 % nur demjenigen zuzugestehen sind, der den Mindestunterhalt eines Minderjährigen leistet.

 

Somit scheint es zwischenzeitlich gesicherte Rechtsprechung zu sein, dass in allen Unterhaltsfällen Zins und Tilgung abzugsfähig sind, wenn auf der „Aktivseite“ der Einkommensberechnung ein Wohnwert oder eine Mieteinnahme steht. Ohne die Aufnahme von Schulden für ein mietfreies Wohnen oder für eine zu vermietende Immobilie, gäbe es auch keinen Wohnwert oder eine Mieteinnahme, sodass es ansich lange überfällig war, es als gerechtfertigt anzusehen, dass auch Tilgungsleistungen bis zum objektiven Wohnwert bzw. bis zur Mieteinnahme (kalt) abzugsfähig sind und nicht als einseitige Vermögensbildung – ohne Abzugsfähigkeit – zu werten sind (so auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage, § 1, Rdn. 498-519).

 

Weiterhin hat das OLG Frankfurt in seinem zweiten Leitsatz bestätigt, dass jedweder private Krankenversicherungsaufwand des Kindes vom Barunterhaltspflichtigen alleine zu tragen ist (BGH, NJW-RR 2018, Seite 579; Wendl/Dose, a. a. O., § 2, Rdn. 327). Mag dies so auch in den meisten unterhaltsrechtlichen Leitlinien geschrieben stehen, so darf und muss man sich schon fragen, warum diese Kosten nicht als Mehrbedarf anzusehen sind und dementsprechend quotal nach den Einkommensverhältnissen der Eltern zu bezahlen sind. Im „Normalfall“ sind Kinder bei ihren Eltern beitragsfrei in der Familienversicherung mitversichert, wenn das aus krankenversicherungsrechtlichen Gründen nicht möglich ist, könnte man diese Kosten ebenso als Mehrbedarf ansehen und nicht der alleinigen Zahlungsverpflichtung des nichtbetreuenden Elternteils unterwerfen (wie private Krankenversicherung im Wechselmodell zu handhaben ist, ist auch fraglich). Auch das OLG Frankfurt gibt keine wirkliche Begründung. Da jedoch die herrschende Rechtsprechung von dieser Rechtslage ausgeht, wird man wohl derzeit damit leben müssen oder selbst versuchen diese Frage bis zum BGH zu bringen.

 

Dass man sich auch gegen die Rechtsauffassung des BGH entscheiden kann, zeigt der dritte Leitsatz dieses Urteils. Schon das Amtsgericht Pforzheim, Beschluss vom 22.02.2019, Az. 3 F 160/18 (FF 2019, Seite 255=ISUV-Report Nr. 161, Seite 20) hat entgegen des BGH die Kosten für den Besuch eines Schülerhortes – auch mit Hausaufgabenbetreuung – nicht als Mehrbedarf des Kindes angesehen, sondern als berufsbedingte Aufwendung des betreuenden Elternteils, mit der Folge, dass wenn z. B. kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist, eine Beteiligung des anderen Elternteils an diesen Kosten nicht mehr gegeben ist. Der BGH sieht bislang Schülerhortkosten als Mehrbedarf (BGH, FamRZ 2018, Seite 23). Das OLG Frankfurt (mit dem AG Pforzheim) geht hingegen davon aus, dass im Hort kein besonderer pädagogischer Betreuungsanteil ersichtlich ist. Der Hort macht nichts anderes als das, was ansich der betreuende Elternteil schuldet und deshalb sind diese Kosten nur als berufsbedingte Aufwendungen einzustufen. Diese Entscheidung des OLG Frankfurt kann in dieser Hinsicht nur begrüßt werden, denn nach gesundem Menschenverstand leistet grundsätzlich ein Kinderhort tatsächlich nichts anderes, als das Kind „untergebracht zu haben“. Daran ändert auch eine Hausaufgabenbetreuung nichts, da dies auch zum normalen Aufgabenkreis des betreuenden Elternteiles gehört. Mag es im Einzelfall besondere pädagogisch ausgerichtete Konzepte geben, die muss jedoch der betreuende Elternteil vortragen und darlegen. Kindergärten im Vorschulalter werden wohl weiterhin als pädagogische Einrichtungen zu werten sein und somit die Kosten als Mehrbedarf des Kindes geschuldet sein.

 

Das OLG hat mit diesem Urteil zahlreiche Grundprobleme des Kindesunterhalts zu behandeln gehabt. Obwohl zumindest hinsichtlich des Kindesunterhaltes der BGH zur Frage der Abzugsfähigkeit von Tilgungsleistungen noch keine Entscheidung getroffen hat, hat das OLG bedauerlicherweise und nicht recht nachvollziehbar die Rechtsbeschwerde zum BGH nicht zugelassen. Trotzdem ist jedem Unterhaltspflichtigen, der Zins- und Tilgungsleistungen erbringt, anzuraten, in dem Unterhaltsrechtsverhältnis bis zum Wohnwerten/Mieteinnahme sämtliche Tilgungsleistungen als Abzugsposten in einer Einkommensberechnung einzustellen und darüber hinausgehende Tilgungsleistungen ggf. noch als weitere zusätzliche Altersvorsorge einzustellen.

 

 

 

Umgangsrecht

 

OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.09.2019 – Az. 9 WF 189/19 – § 30 FamFG; § 407 a Abs. 4 Satz 2 ZPO

NZFam 2019, Seite 1068

 

  1. In einem Verfahren nach dem FamFG ist ein Sachverständiger grundsätzlich verpflichtet, das Gericht rechtzeitig darauf hinzuweisen, wenn voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar nicht im Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstands stehen. Verletzt der Sachverständige diese Mitteilungspflicht und steht die geltend gemachte Vergütung außer Verhältnis zum Verfahrenswert, hat das Gericht gem. § 8 a 111 JVEG nach Anhörung der Beteiligten aufgrund billigem Ermessens eine Vergütung zu bestimmen, die in einem angemessenen Verhältnis zum Verfahrenswert steht.
  2. Die voraussichtlich entstehenden Kosten stehen grundsätzlich dann erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes, wenn es zu einer Überschreitung des Verfahrenswerts um ca. 50 % kommt. Ausnahmsweise ist dies in Umgangssachen jedoch erst bei voraussichtlichen Kosten von etwa 9000 EUR (brutto) der Fall.

 

 

Ein Sachverständiger hatte in einem Umgangsrechtsverfahren für ein psychologisches Gutachten ca. 16.000 € abgerechnet, ohne die Höhe der anfallenden Kosten zuvor anzukündigen. Ein Verfahrensbeteiligter (Antragsteller) hat die sogenannte Erinnerung eingelegt, woraufhin das Familiengericht die Vergütung herabgesetzt hat. Hiergegen hat dieser Beteiligte erneut Beschwerde zum OLG eingelegt, da ihm die Kürzung des Familiengerichtes zu gering ausgefallen war.

 

Das OLG hat den Vergütungsanspruch deutlich gekürzt, trotzdem wäre er noch über 10.000 € gewesen. Das OLG hat jedoch einen Verstoß gegen § 407 a Abs. 4 Satz 2 ZPO i.V.m. § 30 FamFG gesehen, wonach ein Sachverständiger verpflichtet ist, dem Gericht rechtzeitig Mitteilung zu geben, wenn die voraussichtlich entstehenden Kosten erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen. Wenn derartiges festgestellt wird, hat das Gericht gemäß § 8 a Abs. 3 JVEG nach billigem Ermessen eine Vergütung zu bestimmen.

 

In diesem Zusammenhang ist es schon fraglich, wann die Kosten „außer Verhältnis“ zum Streitwert stehen. Das OLG wendet die Faustregel an, dass wenn der Verfahrenswert um ca. 50 % überschritten ist, dass dann eine Korrektur notwendig ist. In Kindschaftssachen wird jedoch aufgrund des geringen Regelgegenstandwertes eine Mitteilungsfrist wohl erst bei voraussichtlich Kosten in Höhe von ca. 9.000 € beginnen (das 3-fache des Regelgegenstandwertes von 3.000 €). Da mit 16.000 € diese Grenzen jedenfalls überschritten waren, liegt offenkundig eine Verletzung der Mitteilungspflicht vor.  Es kann insoweit sogar offen bleiben, ob das Gericht dem Sachverständigen auch bei rechtzeitiger Mitteilung den Auftrag entzogen hätte oder nicht. Insbesondere greift auch der Schutz der Beteiligten, auch diese hätten Gelegenheit haben müssen, die Fortführung des Verfahrens zu überdenken. Dies auch dann, wenn Verfahrenskostenhilfe in Anspruch genommen wird. Im vorliegenden Fall hat der Kindsvater keine Verfahrenskostenhilfe gehabt – in diesem Fall gilt der Schutzgedanke umso mehr. Das OLG hat sodann die Sachverständigenvergütung auf 9.000 € gekürzt. Es empfiehlt sich, auch während des laufenden Verfahrens das Gericht auf die Kostenfrage anzusprechen, denn nicht immer entscheiden Gerichte so wie das OLG Brandenburg.

 

 

 

Steuerrecht

 

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2019 – Az. 13 UF 617/18 – § 1353 BGB

 

Ehepartner müssen auch nach Trennung einer gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer zustimmen.

 

Das Familiengericht hatte eine Zustimmungsverpflichtung verneint, weil dem auf Zustimmung in Anspruch genommenen Ehepartner im Gegenzug ein Ausgleichsanspruch entstünde, weil sein Einkommen durch die gemeinsame Veranlagung nach einer Lohnsteuerklasse besteuert würde, die sich im Vergleich zur Besteuerung bei getrennter Veranlagung ungünstiger auswirkt.

 

Das OLG hat diese Argumentation verneint. Aus dem Wesen der Ehe ergibt sich für beide Ehepartner die Verpflichtung, die finanziellen Lasten des anderen nach Möglichkeit zu vermindern, soweit dies ohne eine Verletzung der eigenen Interessen möglich ist. Das OLG bestätigt damit die herrschende Rechtsprechung, dass eine Einwilligungsverpflichtung zur Zusammenveranlagung bis längstens zum VZ der Trennung besteht, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen verringert wird und der andere Ehepartner keiner zusätzlichen Belastung ausgesetzt wird. Auch kann ein Ehepartner nicht wegen des Scheiterns der Ehe von dem anderen den Mehrbetrag verlangen, den er aufgrund der ungünstigen Lohnsteuerklasse V mehr bezahlt hat, denn während bestehender Ehe bis zur Trennung wird das von der sogenannten ehelichen Lebensgemeinschaft überlagert. Selbiges gilt, wenn auch nach der Trennung noch bis zum Jahreswechsel die Steuerklassen III/V beibehalten bleiben und hieraus ggf. Ehegattenunterhalt errechnet wird. Auch dann liegt familienrechtliche Überlagerung vor. Deshalb kann grundsätzlich die Zustimmung zur Zusammenveranlagung auch nicht von dieser steuerlichen Mehrbelastung abhängig gemacht werden.

 

Diese Entscheidung des OLG Koblenz wiederholt nur die ansich herrschende Rechtsprechung auf Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung, Einzelheiten hierzu in ISUV-Merkblatt Nr. 52.

 

 

 

Steuerrecht

 

FG Münster, Urteil vom 03.12.2019 – Az. 1 K 492/18E – § 10 Abs. 1 a EStG

 

Prozesskosten zur Erlangung nachehelichen Unterhalts sind als Werbungskosten abzugsfähig, wenn der Unterhaltsempfänger die Unterhaltsleistungen als sonstige Einkünfte versteuert.

 

Die Eheleute haben in einem oberlandesgerichtlichen Verfahren einen gerichtlichen Vergleich über den Unterhalt getroffen. In der Einkommensteuererklärung hat die Frau sogenannte sonstige Einkünfte in Höhe der erhaltenen Unterhaltszahlungen als Einnahmen erklärt (Realsplitting) und hat die Prozessführungskosten, die auf das nacheheliche Unterhaltsverfahren entfielen, steuermindernd geltend gemacht. Das Finanzamt hat die Berücksichtigung als Werbungskosten abgelehnt.

 

Das Finanzgericht hat der hiergegen erhobenen Klage stattgegeben. Das FG begründet dies damit, dass die Prozessführungskosten als Werbungskosten zu berücksichtigen sind, weil die Frau den Unterhalt ihres geschiedenen Ehemannes nach § 22 Nr. 1 a EStG versteuert. Die Aufwendung der Prozessführungskosten erfolgte, um zukünftig – höhere – Einkünfte in Form von Unterhaltsleistungen zu erhalten, die sie ja auch versteuert, weil der Ehemann korrespondierend seine Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben (sogenanntes Realsplitting) steuerlich geltend macht. Derartige Unterhaltszahlungen, die auch auf Seiten des Unterhaltsempfängers versteuert werden, sind den übrigen Einkünften gleichgestellt. Dann sind auch Kosten, die mit dem „Erzielen“ dieser Einkünfte verbunden sind, abzugsfähig, also auch die damit zusammenhängenden Prozesskosten.

 

Ob diese Rechtsprechung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten, das Finanzgericht hat die Revision zugelassen. Ob sie eingelegt wurde, ist diesseits nicht bekannt. Das Finanzgericht weist weiter darauf hin, dass es nicht darüber zu entscheiden hatte, unter welchen Voraussetzungen Prozessführungskosten zur Geltendmachung nachehelichen Unterhalts gemäß § 33 Abs. 2 Satz 4 EStG als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig sein können, da sämtliche Aufwendungen in diesem Fall als Werbungskosten zu berücksichtigen waren. Die Abzugsfähigkeit derartiger Kosten als außergewöhnliche Belastungen wird von der herrschenden Rechtsprechung derzeit verneint (siehe auch ISUV-Merkblatt Nr. 52).

 

 

 

Namensrecht

 

OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.12.2019 – Az. 1 UF 140/19 – § 1618 BGB

 

Gerichtliche Ersetzung der Einwilligung des leiblichen Vaters in eine Namensänderung bedarf keiner Feststellung einer Kindswohlgefährdung, es genügt, wenn dies aus Kindswohlgründen erforderlich ist.

 

Steht einem Elternteil die elterliche Sorge zu, so kann er gemeinsam mit seinem Ehegatten, der nicht Elternteil des Kindes ist, dem Kind durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten seinen Ehenamen erteilen. Führt das Kind bisher den Namen des anderen Elternteils, so bedarf es dessen Einwilligung, die durch das Familiengericht ersetzt werden kann, wenn die Namenserteilung zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Dies ist der Hauptanwendungsfall für so genannte Scheidungskinder, die mit der Mutter zusammenleben und die Mutter eine neue Ehe eingeht. Wenn dann in die neue Ehe von dem neuen Ehepartner weitere Kinder in die Ehe gebracht werden, hat dies zur Folge, dass in einer Familie die Kinder unterschiedliche Nachnamen haben. Eine weitere Fallkonstellation ist die, dass das Kind einer nichtverheirateten Frau den Namen seiner Mutter führt und es den Namen seines Stiefvaters, der zum Ehenamen geworden ist, erhalten soll. Einbenannt kann ein solches Kind aber auch dann werden, wenn es durch vorherige Namenswahl den Namen des Vaters erhalten hatte. Die Namenseinbenennung setzt also nicht voraus, dass irgendwann einmal Namensidentität zwischen dem Kind und dem sorgeberechtigten Elternteil bestanden hat.

 

Eine Einbenennung scheidet von vornherein aus, wenn der sorgeberechtigte Elternteil, der die Einbenennung wünscht, und der Stiefelternteil (Stiefvater) keinen Ehenamen im Sinne des § 1355 BGB haben. Dass die Eheschließung mit dem neuen Ehepartner oder die Bestimmung des Ehenamens geplant ist, reicht nicht aus (OLG Hamm, OLG Karlsruhe, FamRZ 2000, Seite 1437).

 

Für die Rechtspraxis von entscheidender Bedeutung ist die Bestimmung des § 1618 Satz 3 BGB: „Die Erteilung, Voranstellung oder Anfügung des Namens (z. B. des Stiefvaters) bedarf, wenn das Kind den Namen des anderen Elternteiles führt, der Einwilligung des anderen Elternteils (zumeist des Vaters) und, wenn das Kind das 5. Lebensjahr vollendet hat, auch der Einwilligung des Kindes. Das Familiengericht kann die Einwilligung des anderen Elternteils (zumeist des Vaters) ersetzen, wenn die Erteilung, Voranstellung oder Anfügung des Namens zum Wohl des Kindes erforderlich ist“.

 

Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit ist insoweit auszulegen. Der BGH hat mit Beschluss vom 14.10.2001 (BGH, FamRZ 2002, Seite 94 und zeitlich nachfolgend BGH, FamRZ 2005, Seite 889) festgeschrieben, dass eine Ersetzung der Einwilligung zur Namensumbenennung aus Gründen des Kindeswohls unabdingbar notwendig und ein milderer Eingriff nicht ausreichend ist. Für die gerichtliche Ersetzung einer Verweigerung des leiblichen Vaters reicht es deshalb nicht aus, dass die Namensangleichung dem Kindswohl dient oder das Kindsinteressen überwiegen, sondern eine Einbenennung muss unerlässlich sein, um konkret drohende Schäden von dem Kind abzuwenden (so schon BGH, s. o. ebenso OLG Frankfurt, NJW-Spezial 2014 Seite 614; andere Ansicht: OLG Koblenz, StAZ 2013, Seite 354, OLG Brandenburg, FamRZ 2014, Seite 570: Erforderlichkeit für Kindswohl genügt). Eine Einbenennung dient nicht dazu, dem Kind Unannehmlichkeiten zu ersparen, oder wenn der Einbenennungswunsch des Kindes auf den Einfluss der Mutter oder der neuen Familie zurückgeht. Das OLG Frankfurt hat mit der hiesigen Entscheidung diese vom BGH aufgestellten Grundsätze „aufgeweicht“ und es für nicht notwendig erachtet, dass eine Kindswohlgefährdung festgestellt wird, sondern es reicht die niedrigere Schwelle der Erforderlichkeit. Zwar genügen Gründe der Zweckmäßigkeit oder Förderlichkeit nicht, entgegen der Auffassung des BGH ist aber auch keine konkrete Kindswohlgefährdung erforderlich. Im Hinblick auf diese abweichende Rechtsprechung des BGH hat das OLG Frankfurt auch die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen. Ob sie eingelegt wurde ist diesseits nicht bekannt.

 

Das OLG Frankfurt beruft sich auf den Wortlaut des Gesetzes, wonach die Ersetzung erforderlich ist, wenn „die Aufrechterhaltung des Namensbandes“ nicht zumutbar erscheint. Dies sei schon der Fall, ohne dass eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vorliegt. Im vorliegenden Fall hatte das Kind schon mehrere Jahre keinen Kontakt mehr zu Vater, die Mutter trägt den Familiennamen des zweiten Ehemannes, die weitere Tochter aus dieser zweiten Ehe trägt auch den Namen der zweiten Ehe, zudem wünscht diese Tochter aus erster Ehe ausdrücklich die Namensänderung: „Da der Name eines Kindes auch eine persönlichkeitsrechtliche Komponente hat, ist im Rahmen der Abwägung auch dem Kindeswillen Rechnung zu tragen, der vorliegend ebenfalls für eine Ersetzung der Einwilligung spricht“.

 

Der Verfasser hält diese Entscheidung für bedenklich, denn ein Kindeswille ist häufig auch manipuliert. Zudem hat die Namensangleichung wegen der Vielfalt der namensrechtlichen Möglichkeiten auch innerhalb eines Familienverbandes, in dem die Personen häufig unterschiedliche Namen tragen, wesentlich an Bedeutung verloren. An den Vorgaben des BGH zu rütteln (unerlässlich/außerordentliche Belastung für das Kind mit einhergehender Kindeswohlgefährdung) erscheint fragwürdig. Zu berücksichtigen ist auch, dass bei Scheitern der zweiten Ehe (Stiefelternehe) und Rückänderung des Namens durch die Mutter (§ 1355 Abs. 5 Satz 2 BGB) das betroffene Kind weiter den Namen des Stiefelternteils trägt. Es müssen so schwerwiegende Gründe vorliegen, dass sich ihnen ein verständiger, um das Wohl seines Kindes wirklich besorgter Elternteil nicht entziehen könnte. Daher erscheint die Herabsetzung der Schwelle zur Ersetzung der Einwilligung des Vaters nicht geboten. Zudem bliebe auch noch das „mildere“ Mittel der Voranstellung oder Anfügung des Stiefelternnamens gemäß § 1618 Satz 2 BGB, wobei jedoch auch dies der Einwilligung des anderen Elternteils bedarf.

 

Rechtsprechung kompakt

Wechselmodell/Unterhalt

 

KG Berlin, Beschluss vom 15.04.2019 – Az. 13 UF 89/16 – §§ 1601, 1606 Abs.3 BGB

FF 2019, Seite 414

 

  1. Bei einer Betreuung des gemeinsamen Kindes durch beide Elternteile im Verhältnis von 45 % zu 55 % kann von einem unterhaltsrechtlichen paritätischen Wechselmodell, bei dem beide Elternteile quotal für den Unterhaltsbedarf des Kindes einzustehen haben, noch keine Rede sein.
  2. Der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Sorge- und Umgangssachen (Beschluss v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, BGHZ 214, 31) anerkannte Grundsatz, dass ein paritätisches Wechselmodell nur angeordnet werden kann, wenn zwischen den Eltern eine tragfähige Kommunikations- und Kooperationsbasis besteht, kann vom grundsätzlichen Denkansatz her als wertendes Element herangezogen werden, um die Frage zu entscheiden, ob ein spezifisches, von den Eltern praktiziertes Betreuungsmodell bereits als echtes Wechselmodell qualifiziert werden kann. Denn ohne eine gewisse Basis bei der Kommunikation und Kooperation der Eltern ist es auch aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht vorstellbar, wie die Eltern in der Lage sein wollen, die mit zunehmenden Alter des Kindes immer wichtiger werdenden organisatorischen Aspekte der Kinderbetreuung im Wechselmodell wahrzunehmen.
  3. Zur Frage, ob der vom pflichtigen Elternteil geschuldete Barunterhalt zu mindern ist, weil der betreffende Elternteil für das unterhaltsberechtigte Kind regelmäßig Bekleidung kauft, Reisen finanziert oder sonstige Ausgaben bestreitet.

 

Die Eltern streiten über den Kindesunterhaltsanspruch des Kindes. Sie sind sich einig, dass die Betreuung des Kindes zu 55 % von der Mutter und zu 45 % vom Vater wahrgenommen wird. Die Fronten der Eltern sind verhärtet, moderierte Gespräche bei der Erziehungsberatungsstelle hat der Vater abgebrochen, eine Kommunikation der Eltern über die Belange des Kindes findet praktisch nicht statt.

 

Der Vater geht davon aus, dass unter Berücksichtigung des jeweiligen Betreuungsumfangs und der Mehrkosten des Betreuungswechsels der Unterhalt des Kindes quotal nach den Einkommensverhältnissen zu quotieren ist, hierbei auch zu berücksichtigen sei, dass er für das Kind zahlreiche Gegenstände des persönlichen Bedarfs bezahle und Kosten für Urlaube und Ausflüge etc. trage. Das Amtsgericht hat der Tochter einen Unterhaltsanspruch nach Düsseldorfer Tabelle zugesprochen und gerade keine quotale Wechselmodellberechnung durchgeführt, da es sich nur um einen sogenannten erweiterten Umgang und nicht um ein Wechselmodell handele. Finanzielle Mehrbelastungen, die sich durch den erweiterten Umgang ergeben, sind durch eine Herabstufung um eine oder mehrere Stufen der Düsseldorfer Tabelle aufzufangen. Deshalb hier statt 3. Einkommensgruppe der DT nur 1. Einkommensgruppe der DT. Hiergegen wendet sich der Vater. Es bleibt weiterhin bestritten, dass ein Wechselmodell gelebt wird. Die prozentuale Aufteilung reicht schon nicht.

 

Im vorliegenden Fall weist das Gericht ausdrücklich darauf hin, dass zwar der zeitliche Einsatz der Eltern für die Betreuung des Kindes zu berücksichtigen ist, entscheidend ist jedoch auch die Frage, welche Betreuungsintensität in den jeweiligen Zeiten vonnöten ist (BGH, FamRZ 2014, Seite 917, Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 2, Rdn. 448). Bei einer Verteilung von 55 % zu 45 % liegt jedoch ohnehin schon ein Übergewicht bei der tatsächlichen Fürsorge für das Kind bei der Mutter. Solange das deutliche das Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt, ist eine quotale Wechselmodellberechnung nicht anzuwenden. Das ist hier der Fall. Nur wenn die Eltern annähernd oder fast 50 % zu 50 % sich die Versorgungs- und Erziehungsaufgaben teilen, greift die Wechselmodellrechtsprechung (Berechnung siehe Merkblatt Nr. 23, Ziffer IV. 3., des Verbandes ISUV/VDU).

 

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass nach dem BGH ein paritätisches Wechselmodell nur dann angeordnet werden kann, wenn zwischen den Eltern eine tragfähige Kommunikations- und Kooperationsbasis besteht. In der Auslegung ist auch deshalb hier nicht von einem Wechselmodell auszugehen. Der Vater ist alleine barunterhaltspflichtig.

 

Einen möglichen Mehraufwand infolge des erweiterten Umgangs kann der Vater auch nicht geltend machen, da dem Aspekt durch die Gruppenherabstufung der DT Rechnung getragen ist. Selbst wenn man bei größeren Anschaffungen oder Beiträgen zu Sportvereinen etc. diese grundsätzlich dem Barunterhalt zuordnet, Bedarf es für eine Anrechnung/Abzug einer einvernehmlichen Entscheidung des anderen betreuenden/obhutgewährenden Elternteils dazu, dass diese Gegenstände etc. unterhaltsmindern angeschafft werden können. Es ist einem Umgangsberechtigten nicht gestattet, ohne Absprache mit dem anderen Dinge anzuschaffen, um sie dann unterhaltsmindernd geltend zu machen. Ohne eine entsprechende einvernehmliche Regelung mit dem betreuenden Elternteil ist das nicht möglich.

 

Das Kammergericht hat sich in seiner Beschlussbegründung auf die herrschende Rechtsprechung des BGH gestützt (BGH, FamRZ 2015, Seite 236, dort Betreuungsanteil des Vaters von 46,67 %). Auch verweist das Kammergericht ausdrücklich darauf, dass kein rein schematischer Zeitvergleich zu tätigen ist, sondern auch die Qualität der Betreuungszeiten zu berücksichtigen ist, wonach jeder Elternteil auch etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrzunehmen hat (Absprache/Organisation von Arztbesuchen, Schulveranstaltungen, Freizeitaktivitäten, Hol- und Bringdienste etc.).

 

Es erscheint schon problematisch, dass bei einer festgestellten Betreuungsquote von 55 % zu 45 % von einem deutlichen Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil ausgegangen wird. Diese Sichtweise kann man schon als „eng“ bezeichnen, mit der Folge, dass ein paritätisches Wechselmodell in der Praxis eher selten anzutreffen sein wird. Nach Auffassung des Verfassers erscheint die Entscheidung des Kammergerichts fehlerhaft, insbesondere darf man nicht übersehen, dass auch bei Betreuungsquoten unter 45 % ein erheblicher Teil des Geldbedarfs des Kindes während seines Aufenthalts bei diesem Elternteil durch Naturalleistung gedeckt wird (Ernährung, Kleidung, Wohnungsgewährung etc.). Mögen auch praktische Erwägung zur Berechnung eines Unterhalts dafür sprechen, ein Wechselmodell nur in seltenen Fällen anzunehmen, trotzdem spricht grundsätzlich nichts dagegen, auch bei einer Quote wie hier oder gar bis zu 40 % eine quotale Bemessung des Gesamtkinderunterhaltsbedarfs vorzunehmen (so auch Borth in Anmerkung zu diesem Urteil in FamRZ 2019, Seite 1322).

Auch Borth stellt fest, dass zwar die Unterhaltsberechnung schwieriger wird, aber im Hinblick auf die anerkannten gewandelten Betreuungsverhältnisse das starre Festhalten an der gewohnten Bestimmung des Kindesunterhalts nicht mehr gerechtfertigt ist. Diese Frage kann auch nicht abhängig gemacht werden von einer möglicherweise gebotenen Gesetzesänderung, sondern könnte auch nach der bestehenden Rechtslage bereits durch die Rechtsprechung berücksichtigt werden. Hieran „arbeitet“ auch der ISUV.

 

 

 

Wechselmodell/Unterhalt

 

KG Berlin, Beschluss vom 23.08.2019 – Az. 13 WF 69/19 – § 64 Abs. 2 EStG

NZFam 2019, Seite 828

 

  1. Mangels Elternvereinbarung zur Bezugsberechtigung des Kindergeldes beim paritätischen Wechselmodell hat das Gericht die Bestimmung des Kindergeldbezugsberechtigten gemäß § 64 EStG nach dem Kindeswohl vorzunehmen.
  2. Der Kontinuität des Kindergeldbezuges kommt eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern das Kind im paritätischen Wechselmodell betreuen.

 

Die Eheleute sind rechtskräftig geschieden, zunächst hatte das Kind seinen hauptsächlichen Lebensmittelpunkt bei der Mutter, die auch das Kindergeld bezogen hat. Die Eltern sind zum paritätischen Wechselmodell übergegangen. Der Vater hat einvernehmlich im Hinblick auf die Einschulung des Kindes das Kind bei ihm als melderechtlichem Hauptwohnsitz angemeldet und sodann die Auszahlung des Kindergeldes an sich beantragt.

 

Durch diesen Antrag des Vaters stand fest, dass es keine übereinstimmende Bestimmung des Bezugsberechtigten des Kindes mehr gibt und eine Bestimmung der Bezugsberechtigung gemäß § 64 Abs. 2 EStG durch das Familiengericht zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall hatte der Vater einmalig die ihm obliegende Aufgabe, den Hort zu bezahlen, nicht erfüllt (temporäre finanzielle Schwierigkeiten), was das Amtsgericht zum Anlass nahm, davon auszugehen, dass der Vater keine Gewähr für eine kindgerechte Verwendung des Kindergeldes böte.

 

Das Kammergericht hat darauf verwiesen, dass sich die Bezugsberechtigung ausschließlich nach dem Kindeswohl richte, wenn keine einvernehmliche Bestimmung getroffen wird. Die einmalige verspätete Bezahlung der Hortkosten rechtfertigt noch keine Annahme, dass der Vater keine Gewähr für die kindgerechte Verwendung des Kindergeldes bietet. Das Kammergericht geht daher davon aus, dass grundsätzlich beide Elternteile gleichermaßen Gewähr dafür bieten, dass das Kindergeld zum Wohl des Kindes verwendet wird. In einem solchen Fall kommt der Kontinuität des Kindergeldbezuges durch die Mutter besondere Bedeutung zu, sodass mit einer etwas anderen Argumentation die Kindergeldbezugsberechtigung bei der Mutter verbleibt, auch wenn das Kind melderechtlich mit Hauptwohnsitz beim Vater gemeldet ist.

 

Das Wechselmodell bereitet nicht nur bei der Frage, ob ein solches überhaupt vorliegt, Schwierigkeiten, sondern neben der problematischen Berechnung des Unterhaltsanspruchs hat der Gesetzgeber das Wechselmodell auch bei der Frage des Kindergeldes nicht im Blick. Es gibt nämlich keine z. B. hälftige Aufteilung der Bezugsberechtigung des Kindergeldes. Ob der Gesetzgeber hieran zukünftig etwas ändert, bleibt abzuwarten, mit der Folge, dass die Gerichte die Frage wer bezugsberechtigt ist, zu entscheiden haben. Es wird hervorgehoben, dass Aspekte wie bessere finanzielle Ausstattung eines Elternteiles, wer den höheren Barunterhalt leistet oder wo das Kind gemeldet ist, nach Auffassung des Kammergerichts keine Rolle spielen, sondern dass dem Grundsatz der Kontinuität des Kindergeldbezugs in solchen Fällen der Vorrang zu geben ist.

 

 

 

Sorgerecht

 

BGH, Urteil vom 17.07.2019 – Az. XII ZB 425/18 – §§ 816 II, 1664 BGB

FamRZ 2019, Seite 1620/NZFam 2019, Seite 787

 

  1. Kontoinhaber eines Sparkontos ist derjenige, der nach dem erkennbaren Willen des das Konto eröffnenden Kunden Gläubiger der Bank werden soll.
  2. Daraus, dass die Eltern ein auf den Namen ihres minderjährigen Kindes angelegtes Sparbuch nicht aus der Hand geben, lässt sich nicht typischerweise schließen, dass sie sich die Verfügung über das Sparguthaben vorbehalten wollen.
  3. Für die Frage, ob einem Kind Ansprüche gegen sein Eltern wegen von diesen vorgenommenen Verfügungen über ein Sparguthaben zustehen, ist das Innenverhältnis zwischen Kind und Eltern maßgeblich; der rechtlichen Beziehung zur Bank kommt insoweit nur indizielle Bedeutung zu.

 

Die Tochter klagt gegen ihren Vater, weil er von einem auf ihren Namen eingerichteten Sparbuch Geld abgehoben hat. Im Kontoeröffnungsantrag wurde die Tochter als „1. Kundin“ und der Vater als „2. Kunde“ eingetragen. Unterschrieben hat nur der Vater. In einem sogenannten Zusatzblatt wurde die Tochter als Kundin bezeichnet und die Eltern als Vertretungsberechtigte. Weiterhin ist dort bestimmt, dass die gesetzlichen Vertreter der Kontoeröffnung zustimmen und dass bis zur Volljährigkeit die gesetzlichen Vertreter jeder für sich allein vertretungsberechtigt sind. Zudem solle das minderjährige Kind ohne gesonderte Zustimmung der Eltern Kontoverfügungen vornehmen können. Das Sparbuch wurde auf den Namen der Tochter ausgestellt, in Besitz genommen haben es die Eltern bzw. der Vater, ohne dass die Tochter dieses Sparbuch jemals zu Gesicht bekommen hat. Eingezahlt wurden dort das Kindergeld oder sonstige Ansparbeträge – nicht jedoch Taschengelder der Tochter. Der Vater, der sich immer um die finanziellen Angelegenheiten der Familie gekümmert hat, hat im Zeitraum eines halben Jahres zwischen November 2010 und Juli 2011 nahezu das gesamte Guthaben abgehoben. Die Tochter verlangt jetzt die Rückzahlung dieses abgehobenen Geldes.

 

Das Amtsgericht hat den Vater auf Rückzahlung verurteilt, das Oberlandesgericht hat die Entscheidung aufgehoben und der Tochter keinen Zahlungsanspruch zugesprochen. Der BGH hat dann der Rechtsbeschwerde der Tochter stattgegeben und zur endgültigen Entscheidung wieder an das OLG zurückverwiesen.

 

Das OLG ging davon aus, dass der Vater Vertragspartner der Bank geworden ist und die Tatsache, dass das Sparbuch auf den Namen der Tochter angelegt worden ist, sei nur ein Indiz für die Forderungsinhaberschaft der Tochter, aufgrund des Vertrages sei jedoch Forderungsinhaber aus dem Sparbuch der Vater. Entscheidend sei jedoch auch die Besitzverhältnisse an dem Sparbuch, die Tochter hat dieses Sparbuch nie im Besitz gehabt, die Ankündigung des Vaters, die Tochter würde das Sparbuch mit Volljährigkeit erhalten, sei allenfalls ein formunwirksames Schenkungsversprechen.

 

Der BGH sieht das völlig anders. Insbesondere auf wessen Namen das Konto angelegt ist (Tochter) sei von erheblicher Bedeutung. Der Besitz des Sparbuches hingegen sein nicht so bedeutsam. Im Verhältnis zwischen Großeltern und Enkeln hat der BGH zwar der Tatsache, dass die Großeltern das Sparbuch nicht aus der Hand gegeben haben, erhebliche Bedeutung beigemessen (BGH, FamRZ 2005, Seite 510), nach Auffassung des BGH trifft das jedoch nicht beim Eltern-Kind-Verhältnis zu (wie das OLG entgegen BGH: Palandt, 78. Auflage, § 328, Rz. 9a; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 7. Auflage, Rz. 558; wie der BGH: OLG Bamberg, OLGR 2006, Seite 68; OLG Zweibrücken, FamRZ 1990, Seite 440). Nach Auffassung des BGH übersieht das OLG, dass die Tochter zumindest auch gegenüber der Bank forderungsberechtigt war.

 

Da das OLG nicht abschließend geklärt hat, wer letztendlich Forderungsinhaber gewesen ist und insbesondere das sogenannte Innenverhältnis zwischen Kind und Eltern bezüglich des Sparbuches noch zu klären ist, wurde die Sache wieder an das OLG zurückverwiesen. Die Beweislast, dass die Tochter im Innenverhältnis anspruchsberechtigt war, trifft die Tochter.

 

Es ist darüber zu befinden, ob die Eltern gegenüber dem Kind eine treuhänderische Verpflichtung eingegangen sind, dann besteht ein Rückforderungsanspruch, wenn dies nicht feststellbar ist, insbesondere wenn sich die Eltern im Innenverhältnis ausdrücklich die Verfügung über die Geldbeträge vorbehalten haben (BGH, NJW 2004, Seite 1382), besteht ein solcher Rückforderungsanspruch nicht.

 

Wem das Geld zuzuordnen ist, kann auch eine Frage im Rahmen der Zugewinnberechnung sein. Nicht selten legen Eltern Gelder aus steuerlichen Gründen (Freibeträge) auf den Namen des Kindes an, ohne tatsächlich die Verfügungsmacht über das Geld verlieren zu wollen. Es wird immer Beweisfrage sein, wie es sich im zu beurteilenden Fall tatsächlich darstellt. Ist das Geld noch dem/den Elternteil/en zuzuordnen, ist es auch im Zugewinnverfahren deren Vermögen zuzuordnen. Ebenso ist ein tatsächlich für ein Kind treuhänderisch verwaltetes Vermögen im Zugewinn nicht in die Vermögensbilanz einzustellen, auch wenn das Vermögen auf den Namen eines Elternteils lautet.

 

Praxistipp:

Bei Anlegen eines Sparbuches auf den Namen eines Kindes – wie auch bei anderen entsprechenden Geldanlagen – sollte man sowohl gegenüber dem Kreditinstitut als auch im Innenverhältnis zum Kind für klare Verhältnisse sorgen, indem man Zielvorstellungen schriftlich fixiert. Eltern sollten sich bei Minderjährigkeit des Kindes schriftlich über den Verwendungszweck einig sein und dies auch belastbar dokumentieren. Der BGH hat dem volljährigen Kind die Beweislast aufgebürdet, zu beweisen, dass es alleiniger Forderungsinhaber ist, man sollte vermeiden, sein Kind in eine solche Lage zu bringen. Wenn die Verhältnisse klar geregelt sind in Zeiten in denen die Ehe noch intakt war und die Eltern einvernehmliche sorgerechtliche Entscheidungen treffen konnten, führt dies zur Vermeidung von derartigen Rechtsstreitigkeiten.

 

 

 

Nichtehelichenrecht

 

OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.05.2019 – AZ. 2 UF 273/17 – § 1616, 1579 BGB

FamRZ 2019, Seite 1611

 

  1. Der Unterhaltsbedarf der nichtehelichen Mutter bemisst sich nach ihren Einkünften vor der Geburt ihres Kindes (anderenfalls Mindestunterhalt derzeit 880 €).
  2. Der Unterhaltsanspruch der nichtehelichen Mutter wird durch die Leistungsfähigkeit des nichtehelichen, nicht betreuenden Vaters begrenzt. Diese ist der angemessene Selbstbehalt sowie der Halbteilungsgrundsatz.
  3. Die Vorschrift für Eheleute hinsichtlich einer etwaigen Verwirkung finden beim Unterhalt der nichtehelichen Mutter keine Anwendung, insbesondere ist § 1579 BGB nicht anwendbar, weil § 1611 BGB für den Verwandtenunterhalt hier anzuwenden ist. Das Zusammenleben mit einem (neuen) Partner kann daher weder in analoger Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB noch in wertender Betrachtung über § 1611 BGB zur Verwirkung führen, wenn nicht andere Verfehlungen i. S. d. § 1611 BGB auf eine grobe Unbilligkeit schließen lassen.

 

Im vorliegenden Fall hatten sich die Eltern noch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes getrennt, sie waren nicht verheiratet. Die Mutter begann wieder zu arbeiten als das Kind ein Jahr und ein Monat alt war, ein Jahr später arbeitete sie bereits wieder in Vollzeit. Inzwischen lebte sie mit einem neuen Partner zusammen, was der Vater zum Anlass nahm, den Betreuungsunterhalt auf zuletzt 200 € zu reduzieren. Die Mutter begehrte weiterhin Unterhaltszahlungen für die ersten drei Lebensjahre des Kindes. Der Vater/Mann war der Auffassung, er schulde keinen Unterhalt mehr für die Mutter des Kindes, weil diese wieder in einer Partnerschaft lebe, hier gelte das gleich, wie bei geschiedenen Ehefrauen.

 

Das OLG hat ausgeführt, dass zwar nichteheliche und eheliche Mütter bei dem Betreuungsunterhalt gleichbehandelt werden sollten, nachdem jedoch der Unterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes strukturell schwächer im Gesetz verankert ist (z. B. kein Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt, keine Teilhabe am Realsplitting), ist es auch gerechtfertigt, bei der Verwirkung Unterschiede zu machen. Es mag zwar sein, dass bei einer ehelichen Mutter ein Unterhaltsanspruch verwirkt sein kann bei neuer fester Partnerschaft (§ 1579 Nr. 2 BGB), es jedoch hierbei um die Abkehr von der fortwirkenden ehelichen Solidarität handelt, die es im Nichtehelichenrecht nicht gibt. Zudem greifen nur die Regelungen des § 1611 BGB für eine Verwirkung.

 

Die ersten Leitsätze der Entscheidung sind letztendlich nicht Neues (Bestimmung des Bedarfs: BGH, FamRZ 2013, Seite 1369, wobei auch künftige Einkommensentwicklungen der Mutter erfasst sind). Zudem hat das OLG mit der herrschenden Rechtsprechung die Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit vor Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes analog § 1577 Abs. 2 BGB als überobligatorisch angesehen (BGH, FamRZ 2005, Seite 442 – Anrechnung der Einkünfte nur bis zum notwendigen Selbstbehalt in Höhe von monatlich derzeit 1000 €). Auch bei der Einordnung der Verwirkung folgt das OLG der herrschenden Rechtsprechung, wonach die Aufnahme einer neuen Partnerschaft nicht zu einer Verwirkung führt (OLG Nürnberg, FamRZ 2011, Seite 735 u. a.). Das OLG begründet die Anwendung des § 1611 BGB (und nicht die Anwendung des § 1579 Abs. 2 BGB analog) mit dem Argument, dass bei der Reform zum Unterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes im Jahr 2007 gerade keine vollständige Gleichstellung der Unterhaltsansprüche erfolgt ist. Es verbietet sich daher auch eine Analogie zu Ehelichenrecht.

 

 

Zins und Tilgung als Abzugsposten bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens/Wohnwerts

Vorbemerkung

Sehr häufig stellt sich bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens die Frage, ob Zins- und Tilgungsleistungen bei Mit- oder Alleineigentum, oder bei in der Ehe angelegtem oder nicht in der Ehe angelegtem Wohnwert von diesem Wohnwert abzuziehen sind. Gesicherte Rechtsprechung ist es, dass derjenige, der mietfrei lebt, sich den objektiven Mietwert (Kaltmiete) zum Einkommen als geldwerten Vorteil zurechnen lassen muss (im Trennungsjahr nur der sogenannte angemessene Wohnwert/Mietwert). Ebenso sind Zinsen stets von diesem Wohnwert abzuziehen, unabhängig davon, ob der Wohnwert in der Ehe angelegt war oder nicht, ob es sich um Alleineigentum oder Miteigentum handelt. Bei Tilgungsleistungen ist zu unterscheiden, ob es sich um Miteigentum oder Alleineigentum handelt.

 

Wie sind Tilgungsleistungen zu berücksichtigen?

 

Sofern einer der Eheleute Tilgungsleistungen für eine gemeinsame Immobilie leistet, bedient er damit auch das Miteigentum des anderen, sodass bei gemeinsamem Eigentum grundsätzlich Tilgungsleistungen abzugsfähig sind.

 

Gilt das auch für Alleineigentum?

 

Bei Alleineigentum hat die Rechtsprechung bislang unterschieden. Da die Tilgung ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens als Stichtag für den Zugewinnausgleich bzw. bei Gütertrennung ab Trennung eine einseitige Vermögensbildung darstellt, sollen Tilgungsleistungen vom Wohnwert nicht abzugsfähig sein (so BGH, FamRZ 2007, Seite 879 u. a. zuletzt 2014, Seite 1098). Lediglich innerhalb der zu gestattenden zusätzlichen Altersvorsorge (4 % des Bruttoeinkommens) sollen Tilgungsleistungen als Vermögensbildung für die Altersvorsorge zusätzlich abzugsfähig sein. Argumentiert wird damit, dass Tilgung einseitige Vermögensbildung sei, was nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten zu gestatten ist.

 

Diese Rechtsprechung scheint durch die Entscheidung des BGH vom 18.01.2017 (BGH, FamRZ 2017, Seite 519) aufgehoben zu sein, zumindest verändert. Der BGH lässt den Abzug der Tilgungsleistungen – neben den Zinsleistungen – bis zur Höhe des Wohnwertes zu, dies mit dem Argument, dass ohne die Finanzierungsleistung einschließlich der Tilgung es nicht zu einer Bildung eines Wohnwerte kommen würde. Es wäre nicht zu rechtfertigen, die zur Schaffung des Vermögenswertes (Wohnwertes) unumgängliche Last unberücksichtigt zu lassen und den Unterhaltsberechtigten einseitig durch Nichtabzug der Tilgungsleistungen profitieren zu lassen (Palandt, 79. Auflage, § 1361 Rdn. 37).

 

Die Entscheidung BGH, FamRZ 2017, Seite 519 erging zum Elternunterhalt, gilt diese Rechtsprechung für alle Unterhaltsansprüche?

 

Richtig, diese Entscheidung des BGH erfolgte zum Elternunterhalt, es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum diese Rechtsprechung nicht auf andere Unterhaltsansprüche, bzw. auf die allgemeine Berechnung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens anzuwenden wäre, insbesondere auch auf den Ehegattenunterhalt (so auch Brudermüller, Palandt, 79. Auflage, § 1361 Rdn. 37; andere Ansicht Gerhardt, Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht, 11. Auflage 2018, Kapitels 6, Rdn. 111 unter Verweis auf die schwächere Ausgestaltung des Elternunterhaltes).

 

Sehr interessant hierzu auch der Aufsatz von Finke (Forum Familienrecht 2019, Seite 2 ff. unter der Überschrift „Kein Wohnvorteil ohne Tilgungen – eine Erkenntnis und ihre Folgen für das Unterhaltsrecht“). Hier verweist Finke darauf, dass die Entscheidung des BGH vom 18.01.2017 (FamRZ 2017, Seite 519) – siehe oben – offensichtlich in der Praxis zu wenig Beachtung gefunden hat, weil auch der BGH in dieser Entscheidung letztendlich es verabsäumt hat, die Veränderung seiner Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Tilgungsleistungen deutlich zu machen. Auch die Leitlinien der Oberlandesgerichte positionieren sich zu dieser Frage nicht. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich ohne Tilgungsleistungen keine Mieteinnahmen erzielen lassen, ebenso ist es nicht von der Hand zu weisen, dass sich ohne Tilgung kein Wohnwert ergibt. Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohn- oder Mietwertes stellen keine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten dar, denn auf der anderen Seite kann es nicht sein, dass sich der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten dadurch erhöht, dass der andere einen Vermögenswert (Wohnwert) schafft, von dem der Unterhaltsberechtigte durch Abzug nur der Zinsleistungen profitiert. Ohne die Aufnahme der Schulden für ein mietfreies Wohnen (oder einer zu vermietenden Immobilie) gäbe es auch keinen Wohnwert (oder Mieteinnahme), sodass es als gerechtfertigt anzusehen ist, dass auch Tilgungsleistungen bis zum objektiven Wohnwert (Mieteinnahme) abzugsfähig sind und nicht als einseitige Vermögensbildung zu werten sind (so auch Finke, FF 2019, Seite 2 ff.; Borth, FamRZ 2017, Seite 682, Engels FF 2017, Seite 325, Schürmann, FamRZ 2018, Seite 1041/1045).

 

Wird sich diese Rechtslage bzw. Rechtsprechung bei den Instanzgerichten durchsetzen?

 

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Entscheidung des BGH vom 18.01.2017 in der Rechtsprechung auch für die ganz „normale“ Berechnung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens durchsetzt, und ob der BGH alsbald Gelegenheit bekommt, diese Frage allgemein nicht nur den Elternunterhalt zu entscheiden. Bis dahin wird es bei der Rechtsunsicherheit verbleiben, ob Tilgungsleistungen bis zum Wohnwert (Mieteinnahme) abzugsfähig sind oder nicht. Nach Auffassung des Verfassers ist ganz eindeutig der Abzugsfähigkeit bis zum Wohnwert (Mieteinnahme) der Vorzug zu geben, da das Argument, dass ohne Aufnahme eines Darlehens dieser Wohnwert (Mietwert) niemals geschaffen worden wäre oder geschaffen hätte werden können, mehr als stichhaltig ist.

 

 

Aktuelle Rechtsprechung

Rückforderung von Schenkungen

 

BGH, Urteil vom 18.06.2019 – Az. X ZR 107/16 – § 313 BGB

http://www.bundesgerichtshof.de

 

Größere Geldgeschenke müssen nach Trennung vom Lebensgefährten des Kindes nur ausnahmsweise an die Eltern des Kindes vom Lebensgefährten zurückbezahlt werden.

 

Der Bundesgerichtshof hatte sich mit einem Fall von Rückforderungen einer Schenkung zu beschäftigen. Klägerin war die Mutter ihrer Tochter, die mit dem Beklagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft gelebt hatte. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten der Tochter und dem Lebensgefährten ca. 100.000 € zur Finanzierung einer Immobilie zugewandt. Nach noch nicht einmal 2 Jahren nach der Zuwendung ging die nichteheliche Lebensgemeinschaft zu Bruch. Die Klägerin hat die Hälfte des zugewandten Betrages vom ehemaligen Lebensgefährten ihrer Tochter zurückgefordert, hiervon einen prozentualen Abschlag wegen der ca. 2 Jahre zwischen Zuwendung und Trennung gemacht, und insgesamt 47.000 € gefordert.

 

Die Rechtsprechung hatte bislang Rückforderungsansprüche von Zuwendungen/Schenkungen von Eheleuten untereinander (sogenannte ehebezogene Zuwendungen) und von Partnern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft (gemeinschaftsbezogene Zuwendungen) zu entscheiden gehabt. Unter Berücksichtigung von Zumutbarkeitskriterien hat der BGB unter bestimmten Voraussetzungen zumeist Rückforderungsansprüche nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in engem Rahmen zugelassen. Insoweit richtet sich dies nach der Dauer der Lebensgemeinschaft vor der Zuwendung/Trennung, Einkommens- und Vermögensverhältnisse, Alter der Partner im Zeitpunkt der Trennung, Vorhandensein der Schenkung (ständige Rechtsprechung BGH, FamRZ 2012, Seite 1789 für Eheleute; BGH, FamRZ 2013, Seite 1295 für nichteheliche Lebensgemeinschaft).

Daneben hat der BGH auch schon über Rückforderung von Zuwendungen der Schwiegereltern gegen ihr Schweigerkind entschieden. Dies sollen keine ehebezogenen Zuwendungen sein, sondern Schenkungen (ehebezogene Schenkung). Auch hier greifen die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Auch hier gelten folgende Kriterien:

 

  • Dauer der Ehe des Kindes mit dem Schwiegerkind von der Zuwendung bis zur Trennung
  • Höhe der noch vorhandenen Vermögensmehrung
  • Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schwiegerkindes/der Schweigereltern

 

Bei der Höhe des Rückgewähranspruchs ging die Rechtsprechung bislang davon aus, dass wenn die Ehe noch 20 Jahre Bestand hatte, dass dann der verfolgte Zweck erreicht war und somit kein Rückgewähranspruch mehr gegeben ist (OLG Frankfurt, FamRB 2013, Seite 237; OLG Düsseldorf FamRZ 2014, Seite 161/wenn die Ehe z. B. 10 Jahre nach der Zuwendung gescheitert war, konnte auch nur die Hälfte der Zuwendung zurückgefordert werden). Andere haben die Höhe des Rückgewähranspruchs bemessen nach dem Alter und der zukünftigen Lebenserwartung des Schwiegerkindes/eigenen Kindes und haben die Höhe des Rückforderungsanspruchs prozentual auf dieser Grundlage ermittelt. Zur Rückforderung von Eltern gegenüber dem nichtehelichen Lebensgefährten des eigenen Kindes gab es bislang keine Rechtsprechung.

 

Mit der jetzigen Entscheidung hat der BGH diese Frage erstmalig zu beantworten gehabt. Zuständig war in diesem Fall der 10. Zivilsenat des BGH und nicht der 12. Familiensenat des BGH. Der BGH hat auch für diesen Fall (wie bei Schwiegereltern) Rückforderungsansprüche der Eltern auf der Grundlage des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zwar bejaht, aber die Grenzen sehr eng gesteckt:

 

Größere Geldgeschenke an das Kind und dessen Partner müssen nur dann zurückgezahlt werden, wenn die Beziehung ungewöhnlich schnell nach dem Zeitpunkt der Zuwendung zerbricht.

 

Dies steht im Widerspruch zur bisherigen „These“ des 12. Familiensenats, wonach erst ab einer Dauer von ca. 20 Jahren ein Rückgewähranspruch nicht mehr besteht. Der 10. Zivilsenat hat jetzt den Grundsatz aufgestellt, dass bei größeren Geldgeschenken und selbst bei Grundstücksschenkungen kein Rückforderungsanspruch besteht, wenn nicht ausnahmsweise – wie im zu entscheidenden Fall knapp 2 Jahre – die Beziehung kurz nach der Zuwendung zerbricht. Das Risiko, dass eine Beziehung nicht ewig hält, trägt der Schenker, und dieses Risiko verwirklicht sich eher recht schnell nach der Zuwendung. Leider hat der BGH zwar im zu entscheidenden Fall bei knapp 2 Jahren noch einen Rückforderungsanspruch gesehen, aber nicht gesagt, ab wann der Rückforderungsanspruch nicht mehr gegeben gewesen wäre (Einzelfall). Es wäre schön gewesen, wenn der BGH hier einen zeitlichen Rahmen vorgegeben hätte. Weiterhin hat der BGH entschieden, dass der Rückforderungsanspruch immer dann, wenn er begründet ist, zu 100 % besteht und einer Quotenberechnung nicht zugänglich ist. Ebenfalls hat der BGH ausgeführt, dass es keine Rolle spiele, ob die Kinder mit oder ohne Trauschein mit ihrem jeweiligen Lebensgefährten zusammenleben.

 

Diese Rechtsprechung des 10. Zivilsenats grenzt weitaus deutlicher die Rückforderungsmöglichkeiten von „Schwiegereltern“ ein. Ob der 12. Familiensenat dies so übernimmt, ggf. anders entscheidet oder sogar ein „großer“ Senat angerufen wird, bleibt abzuwarten.

 

Für den Rechtssuchenden und auch für Rechtsanwälte wird die Beurteilung der Chancen und Risiken eines Rückforderungsanspruchs einzuschätzen nicht leichter, im Gegenteil. Ist jetzt schon ab 2 bis 3 Jahren „Schluss“ mit Rückforderungsansprüchen? Auch bei Schwiegereltern? Gibt es neue/andere Ermessenskriterien für den Rückgewähranspruch dem Grunde nach und zur Höhe des Rückgewähranspruchs, wie sie der 12. Zivilsenat bislang aufgestellt hatte (BGH, FamRZ 2010, Seite 958; BGH, FamRZ 2006, Seite 394)? Die Einzelfallrechtsprechung und die Einzelfallkriterien spielen immer mehr eine größere Rolle und führen letztendlich zur Rechtsunsicherheit. Es bleibt abzuwarten, wie der 12. Familiensenat sich hierzu positioniert, es bleibt zu hoffen, dass auch der 12. Familiensenat alsbald Gelegenheit bekommt, diese Frage zu beantworten.

 

 

 

Steuerrecht

 

OLG Celle, Beschluss vom 02.04.2019 – Az. 21 UF 119/18 – §§ 1353, 280, 816 II BGB; § 26 EStG

NZFam 2019, Seite 557

 

  1. Verletzt ein Ehegatte seine Verpflichtung, gemäß § 1353 I 2 BGB der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung der Ehegatten (§ 26 EStG) zuzustimmen, kann dem anderen Ehegatten ein Erstattungsanspruch aus § 816 II BGB bzw. ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB zu-stehen.
  2. Die Frage, ob die Ehegatten nach der ab dem Veranlagungsjahr 2013 geltenden Regelung nach § 26 II 4 Nr. 1 bis 3 EStG noch wirksam die Zusammenveranlagung wählen können, wenn der Steuerbescheid eines Ehegatten zur Einzelveranlagung bereits bestandskräftig ist, bedarf in dem auf Schadensersatz oder auf Erstattung gerichteten Verfahren keiner Entscheidung.
  3. Für die Aufteilung einer Steuerschuld oder -erstattung ist das Verhältnis der Steuerbeträge im Fall einer fiktiven Einzelveranlagung gemäß §§ 268, 270 AO zugrunde zu legen. Dafür ist die festgesetzte Steuerschuld zum Quotienten aus der eigenen fiktiven Steuerschulden im Fall der Einzelveranlagung zu der Summe der fiktiven Steuerschulden beider Ehegatten im Fall ihrer EinzeIveranlagung in Verhältnis zu setzen.

 

Im vorliegenden Fall war die Ehe geschieden, Streit herrschte darüber, ob für Veranlagungszeiträume vor der Scheidung der Ehegatte zur steuerlichen Zusammenveranlagung verpflichtet werden kann, hilfsweise Schadensersatz in Höhe des Steuernachteils bei getrennter Veranlagung/Einzelveranlagung verlangen kann.

 

Das OLG wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konsequent an, wonach sich ein Ehegatte schadensersatzpflichtig macht, wenn er – solange die steuerlichen Voraussetzungen vorliegen – einer Zusammenveranlagung nicht zustimmt (BGH, NJW 2010, Seite 1978). Im Gegenzug muss man jedoch dem anderen Ehegatten die steuerlichen/zusätzlichen Belastungen ersetzen, die möglicherweise durch die Zusammenveranlagung entsteht. Mit dem Verlangen zur gemeinsamen Veranlagung muss der Ehegatte sich dazu verpflichten und erklären, dass er eventuelle finanzielle Nachteile des anderen ersetzt. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das OLG entsprechend der herrschenden Rechtsprechung nach dem Verhältnis der Steuerbeträge im Fall einer fiktiven Einzelveranlagung berechnet.

 

Soweit früher bei rechtskräftiger Veranlagung eines Ehegatten eine Rückkehr zur Zusammenveranlagung nicht mehr möglich war, so besteht das Wahlrecht der Ehegatten zwischen Zusammenveranlagung und Einzelveranlagung noch solange, solange einer der Ehegatten noch keinen Steuerbescheid erhalten hat. Da es seit VZ 2013 auch die unanfechtbare Einzelveranlagung gibt (§ 25 Abs. 3 EStG), ist immer zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Einzelveranlagungsbescheid vorliegt (dann keine Zusammenveranlagung mehr möglich, sondern nur noch Schadensersatz), oder ein auf Einzelveranlagung von Ehegatten beruhender Bescheid ergangen ist (§ 26 a EStG), dann auch noch die Zusammenveranlagung möglich. Das sind jedoch steuerliche „Spitzfindigkeiten“. Entscheidend ist, dass es eine Verpflichtung des anderen Ehegatten auf Verlangen eines Ehegatten weiterhin gibt, dass man der Zusammenveranlagung zustimmt. Macht das der andere nicht, dann können auch Schadensersatzansprüche entstehen.

 

 

 

Steuerrecht

 

OLG Hamburg, Beschluss vom 15.03.2019 – Az. 12 WF 40/19 – §§ 1353 BGB; §§ 26, 26 b EStG

NZFam 2019, Seite 601

 

  1. Die Verpflichtung zur Erklärung der Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung aus § 1353 BGB gilt auch über den Zeitpunkt der Ehescheidung hinaus.
  2. Das Risiko eines tatsächlichen Ausfalls einer Freihalteverpflichtung kann im Hinblick auf die aus § 1353 I BGB nachwirkende Verpflichtung zum ehelichen Beistand ohne Leistung einer Sicherheit zumutbar sein.

 

Auch im hiesigen Fall streiten die Beteiligten um die Verpflichtung zur Zusammenveranlagung. Auch hier erklärt das Oberlandesgericht, dass jeder Ehegatte einen Anspruch darauf hat, dass der andere zur gemeinsamen Einkommensteuerveranlagung zustimmt, wenn er erklärt, den anderen von jeglichen wirtschaftlichen Nachteilen aus der gemeinsamen Veranlagung freizustellen. Dies ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch dann, wenn der andere Ehegatte einen unanfechtbaren getrennt veranlagten Einkommensteuerbescheid hat. Das OLG sieht jedoch keine Verpflichtung, dass derjenige Ehegatte, der die Zustimmung zur Zusammenveranlagung begehrt, für etwaige finanzielle Nachteile im Vorfeld eine Sicherheit zu erbringen habe. Nur wenn in der Vergangenheit es hinsichtlich des Ausgleichs eines Steuernachteils zu Schwierigkeiten gekommen ist, könnte eine solche Sicherheit geboten sein. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, bei der Zusammenveranlagung Antrag auf Aufteilung der Steuerschuld nach §§ 268, 269 AO zu stellen, sodass das Risiko für den Ehegatten, der zur Zustimmung verpflichtet ist, als gering zu bezeichnen ist, seinen finanziellen Ausgleich nicht zu erhalten.

 

Hinweis:

Der Anspruch auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung besteht immer, auch wenn einer der Ehegatten bereits bestandskräftig die Einzelveranlagung nach § 26 a EStG durchgeführt hat, der andere Ehegatte aber noch nicht bestandskräftig veranlagt ist. Der Anspruch besteht für alle Zeiträume, in denen nach der Gesetzeslage eine Zusammenveranlagung gestattet ist, unabhängig davon, ob die Ehe bereits geschieden ist oder nicht. Für Zeiträume, in denen keine Zusammenveranlagung mehr möglich ist und Ehegattenunterhalt geleistet wurde, besteht die Möglichkeit des Absetzens der Unterhaltszahlungen (sogenanntes Realsplitting). Hier gelten die gleichen Regeln, wonach der andere Ehegatte zur diesem steuerlichen Realsplitting zustimmen muss, wenn der andere ihn von finanziellen Nachteilen freistellt. Selbiges gilt wie gesagt auch bei der Zustimmungsverpflichtung zur Zusammenveranlagung.

 

Weiterhin ist in diesen Fallkonstellationen zu empfehlen, den anderen Ehegatten aufzufordern, darzulegen, welche finanziellen Nachteile er erleiden könne, um abzuschätzen, ob die Zusammenveranlagung/Realsplitting letztendlich tatsächlich sich finanziell vorteilhaft darstellt oder nicht. Sollte z. B. dem anderen Ehegatten bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegen, besteht die Verpflichtung, diesen vorzulegen. Zur Gemeinsamen Veranlagung und zum Realsplitting wird vertiefend verwiesen auf die Merkblätter Nr. 52 und 55 des Verbandes ISUV/VDU.

 

 

 

Kindesunterhalt

 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.03.2019 – Az. 3 WF 140/18 – §§ 1606 III 2, 1610 II BGB

NZFam 2019, Seite 586

 

Der Anspruch des Kindes auf Ausbildungsunterhalt im Anschluss an die Beendigung der Schulausbildung für die Zeit der Ableistung eines freiwilligen sozialen (oder ökologischen) Jahres ist nicht mehr davon abhängig, dass dieses zwingende Voraussetzung für die geplante Ausbildung oder das angestrebte Studium ist.

 

Es ist immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen, ob nach einer Schulausbildung ein freiwilliges soziales Jahr unterhaltsrechtlich zu unterstützen ist. Zumeist erhält das Kind bei Ableistung des freiwilligen sozialen Jahres sogenannte „Ausbildungsgelder“ bezahlt. Hier stellt sich die Frage, inwieweit dies auf den Unterhalt anzurechnen ist.

 

Das OLG hat entschieden, dass Ausbildungsunterhalt grundsätzlich auch für den Zeitraum eines freiwilligen sozialen Jahres geschuldet ist, selbst wenn die Inhalte nicht zwingend für die Erlangung einer späteren Ausbildung notwendig sind bzw. nicht auf eine spätere Ausbildung aufbauen. Das Jugendfreiwilligendienstgesetz will den Jugendlichen eine Orientierung geben und es ist nicht davon abhängig, dass ein solches Jahr zwingend Voraussetzung für die geplante Ausbildung ist. Das freiwillige soziale Jahr zielt darauf ab, dass die Freiwilligen neben beruflicher Orientierung und Arbeitserfahrung wichtige personale und soziale Kompetenzen erwerben. Daher ist ein freiwilliges soziales Jahr immer und für jede spätere Ausbildung zielführend. Das Ausbildungsgeld, welches gezahlt wird, ist – wie jeder Verdienst – um 100 € berufsbedingte Aufwendungen zu kürzen und dann auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen.

 

Andere Gerichte sehen dies anders, danach wird ein solches freiwilliges soziales Jahr nur dann unterhaltsrechtlich zu unterstützen sein, wenn die Ausbildungsinhalte mit der späteren Ausbildung übereinstimmen bzw. sogar zwingende Voraussetzung für die angestrebte Ausbildung sind. In diesem Fällen wird argumentiert, dass dem Kind auch im Ausbildungsberuf eine ausreichende Orientierungsphase zugestanden wird, indem z. B. innerhalb des ersten Ausbildungsjahres oder in den ersten zwei Studiensemestern ebenso ein Ausbildungswechsel möglich ist, ohne dass dies unterhaltsschädlich wäre. Bislang ist bedauerlicherweise bei den Oberlandesgerichten keine einheitliche Rechtsprechung zu erblicken, die Tendenz geht jedoch dahin, dass das freiwillige soziale Jahr entsprechend der Entscheidung des OLG Düsseldorf unterhaltsrechtlich behandelt wird.

 

 

 

Kosten eines Schülerhorts kein Mehrbedarf

 

AG Pforzheim, Beschluss vom 22.02.2019 – Az. 3 F 160/18 – § 1610 II BGB

FF 2019, Seite 255

 

Mangels näherer Angaben im Einzelfall stellen die Kosten für den Besuch eines Schülerhorts mit Mittagessen und Hausaufgabenbetreuung keinen Mehrbedarf des Kindes dar. Sie können nur als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils berücksichtigt werden.

 

Die Eltern sind beide berufstätig, auch die Mutter bei der die Kinder leben. Seit der Einschulung sind die Kinder m Kinderhort, die Mutter begehrt vom Vater Mehrbedarf in Höhe von 50 % der Hortkosten (abzüglich Verpflegungsanteil). Die Mutter stützt sich hier auf die Entscheidung des BGH vom 11.01.2017 (BGH, Az. XII ZB 565/15), wonach ausdrücklich anerkannt worden sei, dass Kindergarten- und Hortkosten als Mehrbedarf der Kinder gelten, es handele sich um den konkreten Hort um eine pädagogisch fördernde Einrichtung. Der Vater hingegen vertritt die Auffassung, dass die Hortkosten kein Mehrbedarf der Kinder sind. Die Betreuung der Kinder im Hort erfolgt ausschließlich aufgrund der Berufstätigkeit der Mutter, die grundsätzlich zur Leistung des Betreuungsunterhalts bzw. zur Betreuung verpflichtet sei. Somit stellen die Hortkosten allenfalls berufsbedingte Aufwendungen dar, jedoch keinen Mehrbedarf des Kindes. Im Hort ist ein besonderer pädagogischer Betreuungsanteil nicht ersichtlich. Der Hort macht nichts anderes als das, was ansich die Betreuungsperson schuldet, deshalb allenfalls berufsbedingte Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 04.10.2017, Az. XII ZB 55/17).

 

Das Amtsgericht sieht es wie der Vater. Es handelt sich ausschließlich um berufsbedingte Aufwendungen und nicht um einen Mehrbedarf des Kindes. Das Amtsgericht führt aus, dass der BGH letztendlich in den hier zitierten Entscheidungen nicht über die Einordnung konkreter Hortkosten entscheiden musste. Nur in Ausnahmefällen handelt es sich um einen Mehrbedarf des Kindes, wenn von der Fremdbetreuung mehr geleistet wird als was vom betreuenden Elternteil im Rahmen der persönlichen Betreuung geschuldet wäre. Da ein Kindergarten in erster Linie erzieherischen Zwecken dient, ist es gerechtfertigt zwischen Kindergartenkosten und Hortkosten zu unterscheiden. Es mag zwar richtig sein, dass der BGH in seiner Entscheidung XII ZB 565/15 mitgeteilt hat, dass die für den Kindergarten aufgestellten Grundsätze auch für Hortkosten gelten sollen. Der BGH hatte aber nicht über Hortkosten zu entscheiden, sodass diese Ausführungen des BGH nicht maßgeblich sind und nur wenn besondere pädagogische Bedürfnisse im konkreten Einzelfall beim Kind bestehen oder bei dem betreuenden Elternteil Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit vorliegen, könnte darüber nachgedacht werden, ob es sich um Mehrbedarf handelt. Eine pauschale und generelle Einordnung der Hortkosten als Mehrbedarf des Kindes ist daher nicht geboten – im Gegenteil, der Hort dient hauptsächlich der Ermöglichung der Berufstätigkeit und stellt letztendlich Fremdbetreuung dar. Es sind daher berufsbedingte Aufwendungen der Kindsmutter.

 

Diese Entscheidung erscheint zwar im Kontext mit der zitierten BGH-Entscheidung überraschend, ist jedoch letztendlich richtig. Das Gericht hat ermittelt, dass die Hortunterbringung wegen der Berufstätigkeit der Mutter erfolgt, zudem hat die Kindsmutter nichts vorgetragen, ob ein pädagogischer Betreuungsanteil in der Einrichtung vorhanden sei. Ein Kinderhort ist daher grundsätzlich zu behandeln wie eine Tagesmutter (BGH, FF 2018, Seite 26, Babysitter, Au-pair, Mittagsbetreuung, so auch für Hort bereits AG Karlsruhe, Beschluss vom 02.01.2019, Az. 1 F 1726/18, nicht veröffentlicht).

 

Diese Unterscheidung zwischen Mehrbedarf des Kindes und berufsbedingtem Aufwand des Elternteils ist hauptsächlich dann von Bedeutung, wenn kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist. Denn dann kann der betreuende Elternteil die Kosten nirgends unterhaltsrechtlich „unterbringen“. Wenn Ehegattenunterhalt geschuldet wird und die Hortkosten vom Einkommen abgezogen werden, beteiligt sich durch den Halbteilungsgrundsatz letztendlich der andere Elternteil zur Hälfte an den Hortkosten. Wenn jedoch kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist, können dann auch die Hortkosten nicht als Mehrbedarf des Kindes geltend gemacht werden und der ansich betreuende Elternteil muss die Hortkosten aus eigener Tasche bezahlen.

 

 

 

Wechselmodell

 

OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.05.2019 – Az. 13 UF 170/18 – §§ 1671, 1684 II, 1684 III, 1696 I 1 BGB

NZFam 2019, Seite 546

 

  1. Das Betreuungsmodell darf weder zur Regel noch zur gleichgewichtigen Variante hoheitlicher Anordnungen werden.
  2. Die Anordnung des Wechselmodells setzt eine positive Feststellung über das Vorliegen der vom Bundesgerichtshof formulierten Anforderungen voraus.
  3. Die Hürde zur Anordnung des Wechselmodells ist beträchtlich höher als diejenige für eine andere Umgangsregelung. Wird Umgang bei überwiegender Betreuung des Kindes in einem Elternhaushalt gewährt, so ist das darauf gerichtete Grundbedürfnis und Recht des Kindes bereits erfüllt. Die Anordnung des Wechselmodells hängt von darüber hinausgehenden Anforderungen ab.
  4. Die Prognose, das Verhalten der Eltern oder eines Elternteils könnte sich bessern, nachdem das Wechselmodell angeordnet worden ist, ist zu unsicher. Die Anordnung des Wechselmodells ist grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen.

 

Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist eine von vielen zur Gesamtthematik des Wechselmodells. Entsprechend des BGH (BGH, NJW 2017, Seite 1815) ist die Anordnung eines Wechselmodells im Rahmen einer Umgangsreglung möglich. Zur Wahrung des Kindeswohls ist jedoch eine Kommunikationsfähigkeit der Eltern zur Bewältigung des Kooperationsbedarfs notwendig und muss letztendlich positiv festgestellt werden. Ein Wechselmodel darf auch nicht angeordnet werden um „auszuprobieren“, ob das Wechselmodell geeigneter ist oder nicht. Da Fragestellungen von Verschulden in Bezug auf die Kommunikationsbereitschaft der Eltern dem Umgangsrecht wesensfremd sind, muss die Praxis es hinnehmen, dass allein das objektive Vorliegen einer fehlenden Kommunikations- und/oder Kooperationsfähigkeit ausreicht, um einem Wechselmodell entgegenzustehen.

 

Auch das OLG Bamberg (NZFam 2019, Seite 574, Beschluss vom 01.03.2019, Az. 7 UF 226/18) führt in seiner Entscheidung aus, dass ein Wechselmodell im Rahmen der Umgangsrechts regelbar ist, jedoch die gleichen Kriterien wie für die Übertragung eines gemeinsamen Sorgerechts maßgeblich sind – nämlich Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das OLG Bamberg weist ausdrücklich darauf hin, dass das Gesetz keine bestimmte Betreuungsform kennt, der Einzelfall ist maßgeblich (BGH, FamRZ 2017, Seite 532, OLG Frankfurt, FamRZ 2019, Seite 206). Die Erziehungseignung der Eltern, die Beziehung der Kinder zu den Eltern, die Bindungstoleranz, das Förderprinzip, der Grundsatz der Kontinuität sowie der Wille der Kinder sind maßgeblich. Ein Wechselmodell stellt an Eltern und Kinder höhere Anforderungen, sodass bei hoher elterlicher Konfliktbelastung ein Wechselmodell üblicherweise nicht in Betracht kommt.

 

Das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 15.04.2019, Az. 13 UF 89/16, NZFam 2019, Seite 496) grenzt das paritätische Wechselmodell vom erweiterten Umgang ab und führt zu Kosten des Umgangs aus. Hier ist darauf hinzuweisen, dass es beim Wechselmodell die vom BGH entwickelte Unterhaltsberechnung unter Berücksichtigung der wechselmodellbedingten Mehrkosten gibt und daher „Umgangskosten“ ansich keine Rolle spielen.

 

Das Wechselmodell ist auch Gegenstand sozialgerichtlicher Entscheidungen, wenn es um die Frage geht, ob ein oder beide Elternteile im Wechselmodell entsprechende Aufwendungen für Unterkunft, Heizung etc. komplett erhalten oder nur anteilig. Hier kommt es dann auch darauf an, ob nur ein Elternteil im Sinne der sozialrechtlichen Rechtsprechung „alleinerziehend“ ist oder beide Elternteile (Anspruch auf anteiligen Mehrbedarf bei Alleinerziehung). Grundsatz: Hält sich ein Kind getrennt wohnender Elternteile überwiegend bei einem Elternteil auf, begründen umgangsbedingte höhere Wohnkosten keinen zusätzlichen Bedarf des Kindes (BSG vom 17.02.2016, Az. B 4 AS 2/15 R). Wenn sich jedoch eine Hauptverantwortung nur eines Elternteils für ein Kind nicht feststellen lässt, hat das Kind einen grundsicherungsrechtlich anzuerkennenden Wohnbedarf in den Wohnungen beider Eltern (BSG, Az. B 14 AS 23/18 R).

 

Das Wechselmodell wird auch in Zukunft im Familienrecht eine große Rolle spielen, die Euphorie, die der BGH mit seiner Entscheidung NJW 2017, Seite 1815 hervorgerufen hat, wird durch die Instanzgerichte „eingedämmt“, da ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteiles bei fehlender Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit – egal von wem ggf. provoziert – nach Auffassung der Instanzgerichte dem Kindeswohl nicht dient und somit auf die Fälle beschränkt bleiben wird, bei denen die Eltern ohnehin „miteinander können“.